AZ Diest verwijst afgewezen HVAC-aannemers naar de Raad van State, die zich onbevoegd verklaart — en laat het ziekenhuis daarvoor de kosten betalen
De tijdelijke maatschap DTO–Delta Thermic vocht de gunning van de HVAC- en sanitaire werken voor het nieuwe ziekenhuisgebouw van AZ Diest aan Imtech aan bij de Raad van State, precies zoals de kennisgevingsbrief van het ziekenhuis het aangaf; de Raad oordeelde op 18 november 2022 dat een ziekenhuis-vzw geen administratieve overheid is en dat hij dus zonder rechtsmacht is, maar legde de kosten — 400 euro rolrecht, 24 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding — bij het ziekenhuis wegens de verwarring die zijn foutieve vermelding van de beroepsmogelijkheden had veroorzaakt.
Wat gebeurde er?
De vzw Algemeen Ziekenhuis Diest schreef een opdracht uit voor het leveren en plaatsen van HVAC en sanitair voor de nieuwbouw van een ziekenhuisgebouw. Het bestek noemde het ziekenhuis ‘aanbestedende overheid’. Op 4 oktober 2022 gunde de raad van bestuur de opdracht aan de NV Imtech. De kennisgeving van 5 oktober 2022 aan de afgewezen inschrijvers vermeldde dat zij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en een beroep tot nietigverklaring konden instellen bij de Raad van State. De NV DTO en de NV Delta Thermic, die als tijdelijke maatschap hadden ingeschreven, deden dat op 20 oktober 2022 — en lieten diezelfde dag, uit voorzorg, ook een dagvaarding in kort geding betekenen voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven. Ter zitting van 14 november 2022 wierp het ziekenhuis zelf de exceptie op dat het geen administratieve overheid is in de zin van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De Raad, onder voorzitterschap van kamervoorzitter Paul Lemmens, volgde die redenering. Artikel 24 van de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 wijst de Raad van State als verhaalinstantie aan wanneer de aanbestedende instantie een overheid is in de zin van artikel 14, § 1, en de gewone rechter wanneer dat niet zo is. Een vereniging van privaatrechtelijke aard die geen beslissingen kan nemen die derden binden, is geen administratieve overheid — ook niet als ze door de overheid is opgericht of erkend, aan overheidscontrole is onderworpen of een taak van algemeen belang vervult. Dat het ziekenhuis de regelgeving op de overheidsopdrachten toepaste, verandert daar niets aan: die regelgeving geldt ook voor privaatrechtelijke personen, en een gunningsbeslissing wijst enkel een opdracht toe aan inschrijvers die vrijwillig een contractuele relatie met de aanbesteder wilden aangaan. Dat het ziekenhuis in zijn kennisgeving naar de Raad van State had verwezen, kon evenmin rechtsmacht scheppen. De exceptie werd ernstig bevonden en de vordering verworpen. Voor de kosten trok de Raad echter een duidelijke lijn: de verwarring die het ziekenhuis had veroorzaakt door de onjuiste vermelding van de beroepsmogelijkheden, verantwoordde dat alle kosten te zijnen laste kwamen — een rolrecht van 400 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, verschuldigd aan de verzoekende partijen. De kortgedingzaak in Leuven bleef aanhangig.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie inschrijft op opdrachten van ziekenhuizen, hogescholen, woonzorgcentra of andere vzw’s die de overheidsopdrachtenwet toepassen, is dit arrest een waarschuwing en een geruststelling tegelijk. De waarschuwing: de Raad van State is enkel bevoegd wanneer de aanbesteder een administratieve overheid is, en een private vzw wordt dat niet door zichzelf in het bestek ‘aanbestedende overheid’ te noemen of door de wet van 17 juni 2016 toe te passen. Het criterium blijft of de instelling beslissingen kan nemen die derden binden. Een ziekenhuis-vzw kan dat niet, hoezeer ze ook een taak van algemeen belang vervult, en dus hoort de betwisting thuis bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. De geruststelling: DTO en Delta Thermic hadden dat aangevoeld en tegelijk een kortgeding in Leuven ingeleid, zodat ze niets verloren. En de Raad liet het ziekenhuis niet wegkomen met een kennisgeving die inschrijvers naar het verkeerde rechtscollege stuurde: de kosten, rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, kwamen bij de aanbesteder terecht, hoewel die de zaak formeel won. Dat is een concrete sanctie op een fout die in de praktijk vaak voorkomt, omdat modelbestekken en standaardbrieven zonder nadenken ‘Raad van State’ vermelden. Het arrest past in een vaste lijn — vergelijk arrest nr. 243.068 over een hogeschool-vzw en de latere arresten nrs. 255.355 en 264.596 over ziekenhuizen — maar onderscheidt zich door de kostenregeling, die de verantwoordelijkheid legt waar ze hoort.
De les
Voor inschrijvers: controleer vóór u een gunning aanvecht wie de aanbesteder juridisch is. Een vzw, ook een ziekenhuis of hogeschool die zichzelf ‘aanbestedende overheid’ noemt en de overheidsopdrachtenwet toepast, is in de regel geen administratieve overheid; dan is de gewone rechter (de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg, in kort geding) uw verhaalinstantie. Vertrouw niet blindelings op de rechtsmiddelenclausule in de kennisgevingsbrief. Bij twijfel doet u wat DTO en Delta Thermic deden: binnen de vijftien dagen wachttermijn beide procedures tegelijk inleiden, zodat de bevoegde rechter in elk geval tijdig gevat is. Ontvangt u een verwerping wegens gebrek aan rechtsmacht na een foutieve kennisgeving, vorder dan uitdrukkelijk dat de kosten ten laste van de aanbesteder worden gelegd. Voor aanbesteders van private aard: schrijf in uw bestek en kennisgevingen de juiste verhaalinstantie — de rechtbank van eerste aanleg, niet de Raad van State — en kopieer geen modelclausules van publieke overheden. Een verkeerde vermelding schept geen rechtsmacht, maar kost u wel de rolrechten en de rechtsplegingsvergoeding van de partij die u het bos in stuurde.
Te onthouden
- Krachtens art. 24 van de wet van 17 juni 2013 is de Raad van State enkel verhaalinstantie wanneer de aanbestedende instantie een administratieve overheid is in de zin van art. 14, § 1 RvS-wet; anders is dat de gewone rechter.
- Een privaatrechtelijke vereniging die geen beslissingen kan nemen die derden binden, is geen administratieve overheid — ook niet als ze door de overheid is opgericht of erkend, onder overheidscontrole staat of een taak van algemeen belang vervult.
- De toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving maakt van een vzw geen administratieve overheid: die regelgeving geldt ook voor private personen, en een gunning wijst enkel een opdracht toe aan wie vrijwillig een contract wilde sluiten.
- Een kennisgeving die ten onrechte naar de Raad van State verwijst, schept geen rechtsmacht.
- De verwarring door die foutieve vermelding verantwoordt wel dat de kosten (400 euro rolrecht, 24 euro bijdrage, 770 euro rechtsplegingsvergoeding) ten laste van de aanbesteder komen, hoewel de vordering wordt verworpen.
- De verzoekende partijen hadden dezelfde dag ook een kortgeding voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven ingeleid; die zaak bleef aanhangig.
Waarop letten
- De benaming ‘aanbestedende overheid’ in een bestek zegt niets over de rechtsmacht van de Raad van State.
- De wachttermijn van vijftien dagen loopt door, ongeacht bij welk rechtscollege u zich vergist; dubbel inleiden is de veilige weg bij twijfel.
- Vraag de kosten uitdrukkelijk ten laste van de aanbesteder wanneer diens kennisgeving u naar het verkeerde rechtscollege heeft gestuurd.
- Voor ziekenhuizen, hogescholen en andere vzw’s bevestigt een vaste rechtspraak (o.m. arresten nrs. 243.068, 255.355 en 264.596) dat de gewone rechter bevoegd is.
Stel jezelf de vraag
Weet u of de aanbesteder tegen wie u wilt procederen beslissingen kan nemen die derden binden — het criterium voor een administratieve overheid — of enkel een private vzw is die de overheidsopdrachtenwet toepast? Hebt u de rechtsmiddelenclausule in de kennisgeving getoetst in plaats van ze voor waar aan te nemen? Overweegt u bij twijfel om gelijktijdig de Raad van State en de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te vatten, zodat de wachttermijn u niet ontglipt? Vraagt u, als de Raad zich onbevoegd verklaart na een foutieve kennisgeving, de kosten ten laste van de aanbesteder? En als private aanbesteder: vermeldt uw kennisgeving de gewone rechter als verhaalinstantie, of stuurt u afgewezen inschrijvers ongewild naar de Raad van State — met de kostenveroordeling die daarop volgt?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →