Aramark étire le poste personnel de 42 à 48 mois dans sa BAFO — et le CPAS d'Uccle perd l'attribution des cuisines de ses maisons de repos
Le CPAS d'Uccle a attribué la gestion des cuisines de ses deux maisons de repos à Aramark alors que celle-ci avait, dans son offre finale, porté la ‘quantité présumée’ du poste personnel de 42 à 48 mois et supprimé le poste forfaitaire relatif au personnel à reprendre, que le CPAS avait imposé comme ‘donnée invariable’ ; le Conseil d'État a suspendu l'attribution en extrême urgence parce que le cahier des charges interdisait expressément de telles corrections, que les articles 79 et 86 de l'arrêté royal passation ne s'appliquent pas d'office dans une procédure négociée, et que l'écart rompait l'égalité avec Sodexo, qui avait respecté les instructions.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS d'Uccle souhaitait confier pour quatre ans les cuisines de ses deux maisons de repos, le Home Brugmann et le Domaine du Neckersgat, à un seul chef-gérant externe, dans le cadre d'une fusion prévoyant la fermeture définitive du Home Brugmann. Le cahier spécial des charges 20/2021 a été approuvé le 20 octobre 2021 et publié en procédure ouverte avec publicité européenne. Sodexo, prestataire sortant, et Aramark ont déposé une offre. Le 30 mars 2022, le CPAS a décidé de ne pas attribuer, seules des offres irrégulières ou inacceptables ayant été déposées, et de poursuivre par procédure concurrentielle avec négociation sans nouvel avis (article 38, § 1er, 2° de la loi du 17 juin 2016). Un élément clé était la CCT 32bis : le personnel du prestataire actuel au Domaine du Neckersgat devait être repris par un nouveau prestataire. Sodexo, en tant que sortant, n'a pas repris ce personnel dans son poste 3.3 (rémunération du personnel), pouvant transférer ses propres travailleurs vers d'autres sites ; Aramark a, elle, chiffré à temps plein les quatre (en réalité trois) travailleurs concernés. Pour neutraliser cet avantage concurrentiel de Sodexo, le CPAS est intervenu après la séance de négociation du 22 juin 2022 : avec l'invitation à remettre une offre finale (BAFO, pour le 20 juillet 2022), il a publié un addendum comportant un inventaire modifié. Un nouveau poste 3.4 reprenait, à titre de ‘donnée invariable’, un prix forfaitaire de 53.107,77 euros pour le personnel externe à reprendre pendant six mois ; la quantité présumée du poste 3.3 était ramenée en conséquence de 48 à 42 mois ; et un poste optionnel 3.3.1 pouvait être créé pour du personnel supplémentaire ‘pour une durée maximale de 48 mois’. Aramark a fait autre chose dans sa BAFO : elle a porté la quantité du poste 3.3 de 42 à 48 mois, réduit le poste 3.3.1 de 48 à 12 mois et n'a indiqué aucun prix forfaitaire au poste 3.4 — reprenant simplement une partie de la rémunération du personnel à reprendre sous le poste 3.3. Le rapport d'analyse du CPAS a accepté ces ‘rectifications de quantités présumées’ en appliquant les articles 79, § 2, 2° et 86, § 4 de l'arrêté royal passation, a étendu l'augmentation du poste 3.3 aux deux soumissionnaires et a attribué le marché à Aramark pour 2.675.535,49 euros HTVA. Sodexo a introduit une demande de suspension en extrême urgence le 26 octobre 2022. Le Conseil d'État a d'abord déclaré la demande irrecevable en tant qu'elle visait la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché : Sodexo ne démontrait pas qu'après une suspension, le CPAS n'aurait d'autre option que de la désigner. Sur le fond, le premier moyen était sérieux. Le Conseil a posé en principe que les articles 79 et 86 de l'arrêté royal — qui régissent la rectification des quantités présumées et des omissions de prix — sont écrits pour les procédures ouvertes et restreintes et ne s'appliquent aux procédures négociées que si les documents du marché le prévoient expressément. Dans une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur fixe ses propres règles, mais il est ensuite tenu de les respecter. Le cahier des charges ne renvoyait pas à ces articles ; au contraire, le point I.6 disposait expressément que les soumissionnaires n'étaient pas autorisés à corriger dans leurs offres les erreurs relatives à l'estimation des quantités présumées, et le point I.7 leur imposait de signaler les erreurs des documents du marché au plus tard dix jours avant le dépôt. En acceptant les ‘rectifications’ d'Aramark, le CPAS a méconnu son propre cahier des charges et le principe patere legem quam ipse fecisti. L'argument selon lequel l'addendum avait modifié ces interdictions a été écarté : l'addendum et l'invitation BAFO invitaient seulement à ‘optimiser’ la gestion des cuisines en tenant compte d'un nouveau poste 3.4 invariable, et la mention ‘maximum 48 mois’ ne visait que le poste optionnel 3.3.1, non le poste 3.3, dont la quantité était ‘désormais (invariablement) fixée à 42 mois’. L'argument d'Aramark selon lequel une procédure concurrentielle avec négociation permet par nature de telles modifications n'a pas davantage tenu : les documents du marché les interdisaient, et le CPAS avait très clairement indiqué, au terme des négociations, sur quoi pouvaient porter les propositions d'optimisation. L'offre finale d'Aramark était donc prima facie irrégulière, ce que le CPAS devait constater au lieu d'appliquer les articles 79 et 86. Rien ne permettait de considérer l'irrégularité comme ‘à l'évidence’ non substantielle : la modification non autorisée affectait les prix totaux et donc éventuellement le classement, et surtout Aramark avait fait abstraction des mesures correctrices que le CPAS venait d'imposer pour rétablir l'égalité, alors que Sodexo s'était conformée dans son offre au poste forfaitaire 3.4 et aux 42 mois du poste 3.3. Cela créait à son tour une rupture d'égalité entre les soumissionnaires. Les autres moyens n'ont pas dû être examinés ; ni le CPAS ni Aramark n'identifiaient d'inconvénients d'une suspension l'emportant sur ses avantages. Le Conseil a ordonné la suspension de la décision d'attribution du 28 septembre 2022, avec exécution immédiate, a maintenu la confidentialité des offres et du tableau comparatif, et a réservé les dépens, en ce compris l'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
La valeur pratique de cet arrêt tient à un principe que beaucoup de pouvoirs adjudicateurs et de soumissionnaires négligent : les règles de l'arrêté royal passation sur la rectification des quantités présumées et des omissions de prix (articles 79 et 86) ne s'appliquent pas automatiquement dans une procédure négociée. Là, c'est le pouvoir adjudicateur qui décide lui-même, dans ses documents du marché, si et comment les quantités peuvent être adaptées — et ce qu'il décide le lie ensuite. Le CPAS d'Uccle avait même expressément interdit de corriger de telles erreurs dans l'offre, et pourtant son rapport d'analyse a recouru aux articles 79 et 86 pour régulariser l'offre finale divergente d'Aramark. C'est précisément l'erreur que le Conseil sanctionne. L'arrêt est aussi instructif sur la dynamique d'une phase BAFO. Pour neutraliser l'avantage du sortant lié à la CCT 32bis, le CPAS avait introduit un poste forfaitaire et l'avait qualifié d'‘invariable’. Aramark l'a contourné en imputant ailleurs dans l'inventaire le personnel à reprendre, avec un prix total inférieur à la clé. Pour le CPAS, cela ressemblait sans doute à une optimisation créative, exactement ce qu'il avait demandé. Pour le Conseil, c'était une offre qui ignorait les règles du jeu et créait ainsi une nouvelle inégalité vis-à-vis du soumissionnaire qui avait respecté les instructions. La négociation permet beaucoup, mais pas tout : une fois que le pouvoir adjudicateur a tracé, au terme des négociations, les limites de la BAFO, ces limites le lient aussi. Enfin, l'arrêt confirme une ligne procédurale constante : le soumissionnaire évincé qui attaque aussi le refus implicite de lui attribuer le marché doit démontrer que celui-ci devait nécessairement lui revenir — faute de quoi cette partie de son recours est irrecevable, quelle que soit la gravité de ses moyens contre l'attribution au concurrent.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs qui négocient : écrivez vous-mêmes comment vous traitez les modifications de quantités et les omissions de prix, car les articles 79 et 86 de l'arrêté royal ne sont pas votre filet de sécurité sauf renvoi exprès dans votre cahier des charges. Si vous avez prévu une interdiction, appliquez-la — y compris à une offre finale que vous trouvez financièrement attrayante. Si vous tracez, après les négociations, les limites de la BAFO (ici : un poste forfaitaire invariable et une quantité fixe de 42 mois), vous devez qualifier d'irrégulière une offre qui les dépasse, dire si l'irrégularité est substantielle ou non, et motiver cette qualification dans la décision d'attribution. Pour les soumissionnaires : une invitation BAFO à ‘optimiser’ n'est pas un blanc-seing pour réécrire l'inventaire. Repérez les postes que le pouvoir adjudicateur a figés et restez-y ; celui qui restructure l'inventaire pour sortir moins cher met son offre en péril. À l'inverse : si, en tant que concurrent, vous avez respecté les instructions, l'écart de l'adjudicataire est un moyen solide — surtout si le pouvoir adjudicateur l'a régularisé sur une base légale erronée. Attaquez alors l'attribution, mais sachez que la demande visant le refus implicite de vous attribuer le marché n'est recevable que si vous démontrez que celui-ci devait nécessairement vous revenir.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges pour une procédure négociée précise-t-il expressément si les articles 79 et 86 de l'arrêté royal passation s'appliquent, et votre rapport d'analyse s'y conforme-t-il ? Avez-vous indiqué clairement dans l'invitation BAFO quels postes et quantités sont figés, et vérifiez-vous que chaque offre finale s'y tient ? Si vous souhaitez malgré tout accepter une offre finale divergente : avez-vous identifié, qualifié et motivé l'irrégularité, ou l'avez-vous régularisée tacitement ? Et en tant que soumissionnaire : savez-vous quels éléments de l'inventaire sont devenus ‘invariables’ après les négociations, et pouvez-vous démontrer que vous les avez respectés alors que l'adjudicataire ne l'a pas fait ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →