Aramark rekt de personeelspost van 42 naar 48 maanden op in zijn BAFO — en het OCMW van Ukkel verliest de gunning van zijn rusthuiskeukens

Wat gebeurde er?

Het OCMW van Ukkel wilde de keukens van zijn twee rusthuizen, Home Brugmann en Domaine du Neckersgat, voor vier jaar aan één externe chef-gérant toevertrouwen, in het kader van een fusie waarbij Home Brugmann uiteindelijk sluit. Het bestek 20/2021 werd op 20 oktober 2021 goedgekeurd en als openbare procedure met Europese bekendmaking gepubliceerd. Sodexo, de zittende dienstverlener, en Aramark dienden een offerte in. Op 30 maart 2022 besliste het OCMW om niet te gunnen omdat beide offertes onregelmatig of onaanvaardbaar waren, en de procedure voort te zetten als mededingingsprocedure met onderhandeling zonder nieuwe bekendmaking (artikel 38, § 1, 2° van de wet van 17 juni 2016). Een belangrijk element was CAO 32bis: het personeel van de huidige dienstverlener in het Domaine du Neckersgat moest door een nieuwe dienstverlener worden overgenomen. Sodexo, als zittende partij, nam dat personeel niet op in zijn post 3.3 (bezoldiging van het personeel) omdat het zijn eigen mensen naar andere sites kon verplaatsen; Aramark rekende de vier (in de praktijk drie) betrokken werknemers wel voltijds door. Om dat concurrentievoordeel van Sodexo te neutraliseren, greep het OCMW na de onderhandelingsronde van 22 juni 2022 in: bij de uitnodiging tot het indienen van een eindoffer (BAFO, tegen 20 juli 2022) publiceerde het een addendum met een gewijzigde inventaris. Er kwam een nieuwe post 3.4 met een forfaitaire prijs van 53.107,77 euro voor het over te nemen externe personeel gedurende zes maanden, uitdrukkelijk een ‘donnée invariable’; de vermoedelijke hoeveelheid van post 3.3 werd bijgevolg van 48 naar 42 maanden verlaagd; en een optionele post 3.3.1 mocht worden aangemaakt voor bijkomend personeel, ‘voor een maximale duur van 48 maanden’. Aramark deed in zijn BAFO iets anders: het verhoogde de hoeveelheid van post 3.3 van 42 naar 48 maanden, verminderde post 3.3.1 van 48 naar 12 maanden en vulde voor post 3.4 geen forfaitaire prijs in — het nam een deel van de bezoldiging van het over te nemen personeel gewoon op onder post 3.3. Het analyseverslag van het OCMW aanvaardde die ‘verbeteringen van vermoedelijke hoeveelheden’ met toepassing van de artikelen 79, § 2, 2° en 86, § 4 van het KB Plaatsing, paste de verhoging van post 3.3 op beide inschrijvers toe en gunde de opdracht aan Aramark voor 2.675.535,49 euro excl. btw. Sodexo stelde op 26 oktober 2022 een UDN-vordering in. De Raad van State verklaarde de vordering eerst onontvankelijk voor zover ze gericht was tegen de impliciete beslissing om niet aan Sodexo te gunnen: Sodexo toonde niet aan dat het OCMW na een schorsing geen andere keuze zou hebben dan aan haar te gunnen. Ten gronde was het eerste middel wel ernstig. De Raad stelde als principe dat de artikelen 79 en 86 van het KB Plaatsing — die de verbetering van vermoedelijke hoeveelheden en prijsomissies regelen — voor openbare en niet-openbare procedures zijn geschreven en op onderhandelingsprocedures enkel van toepassing zijn als de opdrachtdocumenten dat uitdrukkelijk bepalen. In een onderhandelingsprocedure stelt de aanbesteder zijn eigen regels vast, maar hij moet ze dan ook naleven. Het bestek verwees niet naar die artikelen; punt I.6 bepaalde integendeel uitdrukkelijk dat de inschrijvers fouten in de raming van de vermoedelijke hoeveelheden niet in hun offerte mochten verbeteren, en punt I.7 verplichtte hen om fouten in de opdrachtdocumenten uiterlijk tien dagen vóór de indiening te melden. Door de ‘rectificaties’ van Aramark te aanvaarden, schond het OCMW zijn eigen bestek en het beginsel patere legem quam ipse fecisti. Het argument dat het addendum die verbodsbepalingen had gewijzigd, wees de Raad af: het addendum en de BAFO-uitnodiging nodigden enkel uit om het keukenbeheer te ‘optimaliseren’ met inachtneming van een nieuwe, onveranderlijke post 3.4, en de vermelding ‘maximaal 48 maanden’ gold enkel voor de optionele post 3.3.1, niet voor post 3.3, waarvan de hoeveelheid ‘voortaan (onveranderlijk) op 42 maanden’ was vastgelegd. Ook het argument van Aramark dat een mededingingsprocedure met onderhandeling nu eenmaal ruimte laat voor zulke wijzigingen, hield geen stand: de opdrachtdocumenten verboden ze, en het OCMW had na de onderhandelingen zeer duidelijk aangegeven waarop de optimalisatievoorstellen mochten slaan. De eindoffer van Aramark was dus prima facie onregelmatig, en het OCMW had dat moeten vaststellen in plaats van de artikelen 79 en 86 toe te passen. Niets wees erop dat de onregelmatigheid ‘klaarblijkelijk’ niet-substantieel was: de niet-toegelaten wijziging beïnvloedde de totaalprijzen en dus mogelijk de rangschikking, en vooral had Aramark de correctiemaatregelen genegeerd die het OCMW net had ingevoerd om de gelijkheid te herstellen, terwijl Sodexo zich in zijn offerte wél aan de forfaitaire post 3.4 en de 42 maanden van post 3.3 had gehouden. Dat creëerde op zijn beurt een ongelijkheid tussen de inschrijvers. De andere middelen hoefden niet te worden onderzocht; verwerende noch tussenkomende partij wees op nadelen van een schorsing die zwaarder zouden wegen dan de voordelen. De Raad beval de schorsing van de gunningsbeslissing van 28 september 2022, met onmiddellijke tenuitvoerlegging, hield de vertrouwelijkheid van de offertes en het vergelijkingstabel in stand en reserveerde de kosten, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.

Waarom doet dit ertoe?

De praktische waarde van dit arrest zit in een principe dat veel aanbesteders en inschrijvers over het hoofd zien: de regels van het KB Plaatsing over de verbetering van vermoedelijke hoeveelheden en het rechtzetten van prijsomissies (artikelen 79 en 86) gelden niet automatisch in een onderhandelingsprocedure. Daar bepaalt de aanbesteder zelf in zijn opdrachtdocumenten of en hoe hoeveelheden mogen worden aangepast — en wat hij bepaalt, bindt hem vervolgens. Het OCMW van Ukkel had in zijn bestek zelfs uitdrukkelijk verboden om zulke fouten in de offerte te verbeteren, en toch greep het in het analyseverslag naar de artikelen 79 en 86 om de afwijkende eindoffer van Aramark te regulariseren. Dat is precies de fout die de Raad sanctioneert. Het arrest is ook leerrijk over de dynamiek van een BAFO-ronde. Het OCMW had, om het CAO 32bis-voordeel van de zittende dienstverlener te neutraliseren, een forfaitaire post ingevoerd en die als ‘onveranderlijk’ bestempeld. Aramark stapte daar overheen door het over te nemen personeel elders in de inventaris te verwerken, met een lagere totaalprijs als resultaat. Voor het OCMW zag dat er wellicht uit als een creatieve optimalisatie, precies wat het had gevraagd. Voor de Raad was het een offerte die de spelregels negeerde en zo een nieuwe ongelijkheid schiep tegenover de inschrijver die zich wél aan de instructies had gehouden. Onderhandelen mag veel, maar niet alles: eens de aanbesteder na de onderhandelingen de krijtlijnen voor de BAFO heeft getrokken, zijn die ook voor de aanbesteder bindend. Ten slotte bevestigt het arrest een vaste procedurele lijn: een afgewezen inschrijver die ook de impliciete weigering om aan hém te gunnen aanvecht, moet aantonen dat de opdracht noodzakelijk aan hem toekwam — anders is dat onderdeel van zijn beroep onontvankelijk, hoe ernstig zijn middelen tegen de gunning aan de concurrent ook zijn.

Gerelateerde arresten

• Arrest 263214 — Ook over hoeveelheidswijzigingen tijdens onderhandelingen: wijzigingen aan meetstaten in een onderhandelingsprocedure in de speciale sectoren schenden het gelijkheidsbeginsel.
• Arrest 264009 — Eveneens over de bindende kracht van een BAFO: als de eindoffer afwijkt van wat mondeling werd toegelicht, telt de BAFO.
• Arrest 257161 — Over de eigen regels van de aanbesteder in een onderhandelingsprocedure: regularisatie weigeren mag, maar het dossier moet tonen waarom.
• Arrest 220461 — Oudere zaak over de verbetering van hoeveelheden door een inschrijver en de plicht van de aanbesteder om daar consequent mee om te gaan (Infrabel, vijf spoorbruggen).