‘De plus’ n’est pas une base légale : la SOFICO additionne sept postes anormaux et voit la réattribution de l’entretien autoroutier de Marcinelle suspendue pour la deuxième fois
Après une première suspension prononcée par le Conseil d’État le 12 avril 2022, la SOFICO a réattribué le 30 septembre 2022 le marché d’entretien du district autoroutier de Marcinelle à Krinkels (3.177.961,58 euros) et écarté l’offre moins chère de Sogeplant (2.788.461,79 euros) parce que sept postes à prix anormaux représentaient ensemble 5,5 % du montant moyen des offres et que deux d’entre eux dépassaient individuellement 1 % ; le Conseil a suspendu cette décision aussi, parce que la motivation — qui reliait les deux constats par ‘de plus’ et s’appuyait surtout sur le poids cumulé — ne permettait pas d’exclure une application erronée de l’article 36, § 3, 1° de l’arrêté royal du 18 avril 2017, qui subordonne l’écartement au montant anormal d’un poste non négligeable.
Que s'est-il passé ?
Le 5 mai 2021, la SOFICO a publié un avis pour une procédure ouverte relative au brossage, curage, propreté et entretien des espaces verts du district autoroutier de Marcinelle (cahier spécial des charges n° 21-1036), avec le prix pour seul critère d’attribution et l’engagement de commander chaque année entre 2.165.000 et 4.150.000 euros hors TVA. À la date limite du 22 juin 2021, cinq offres ont été déposées : A2, Artbel, la SM Eurogreen/Sotraplant, Krinkels et Sogeplant. Le 2 septembre 2021, la SOFICO a invité Sogeplant à justifier le prix de plusieurs postes apparemment anormaux, ce que Sogeplant a fait le 16 septembre ; trois autres soumissionnaires ont été interrogés de même. Le 25 février 2022, la SOFICO a écarté les offres d’A2, de Sogeplant, d’Eurogreen/Sotraplant et d’Artbel pour irrégularité substantielle et attribué le marché à Krinkels pour 3.177.961,58 euros hors TVA. Sogeplant a demandé la suspension et l’a obtenue par arrêt du 12 avril 2022. La SOFICO a retiré sa décision le 25 mai 2022, demandé aux soumissionnaires de prolonger leur offre et, le 30 septembre 2022, attribué à nouveau le marché à Krinkels ; la nouvelle décision a été notifiée à Sogeplant par recommandé le 7 octobre. Sogeplant a introduit une demande de suspension d’extrême urgence le 25 octobre 2022 ; A2 a fait de même dans une affaire distincte (n° 255.120). Krinkels est intervenue. La SOFICO et Krinkels ont d’abord contesté l’intérêt : selon la jurisprudence (Suez R&R, n° 242.085 ; Jette Clean, n° 244.164), un soumissionnaire écarté n’a intérêt que s’il démontre l’illégalité de son écartement, et Sogeplant n’attaquerait que l’attribution à Krinkels, non l’écartement de sa propre offre. Le Conseil a écarté l’exception : le moyen unique, en chacune de ses quatre branches, critique précisément la décision de rejeter les justifications de prix de Sogeplant et d’écarter son offre comme substantiellement irrégulière ; si cette décision est illégale, elle a lésé ou risqué de léser Sogeplant, ce qui suffit au regard des articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013. Krinkels invoquait aussi un défaut d’intérêt à la première branche : A2 avait remis 2.496.954,82 euros, moins que Sogeplant (2.788.461,79 euros), de sorte que Sogeplant ne serait jamais première même en cas de succès. Cela n’a pas convaincu davantage : après suspension et retrait, la SOFICO doit réexaminer les prix en tenant compte des autres branches du moyen et du recours d’A2, et il n’est pas établi que l’offre d’A2 survivrait à ce contrôle. Sur le fond, la première branche visait la manière dont la SOFICO avait décidé que les postes à prix anormaux étaient ‘non négligeables’. La décision du 30 septembre 2022 raisonnait ainsi : pour déterminer si un poste est négligeable, on compare le prix moyen de ce poste dans les trois offres comparables (A2, Sogeplant, Krinkels ; montant moyen 2.821.126,06 euros) au montant total moyen ; le poste 81 représente 1,44 % et le poste 82 2,52 % de cette moyenne, donc ‘compte tenu du fait que le métré comporte 394 postes’ ces deux postes ont un poids individuel non négligeable ; ‘de plus’, les sept postes à prix anormaux (45, 46, 58, 81, 82, 127 et 130) représentent globalement 5,5 % du total moyen, donc un poids global non négligeable ; ‘dès lors que les sept postes ont un poids global non négligeable et qu’en outre deux d’entre eux ont un poids individuel non négligeable’, l’offre est entachée d’une irrégularité substantielle sur la base de l’article 36, § 3, 1° de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Sogeplant soutenait que la SOFICO avait utilisé des moyennes de concurrents jamais communiquées, que les postes litigieux ne représentaient que 3,96 % de sa propre offre et entre 0,2 % et 1,33 % chacun, qu’aucun seuil n’avait été fixé au préalable et que cumuler des postes ne prouve pas que chacun soit non négligeable. La SOFICO répondait par la jurisprudence admettant un seuil de 1 % et le cumul de postes (Desmet Machinebouw, n° 241.595 ; Pierre Frère et Fils, n° 243.658), par le constat qu’un poste de 1 % représente ici au moins 28.211,26 euros et les six ou sept postes ensemble 155.161,93 euros, et par l’argument que l’obligation de communication de l’article 36, § 3, alinéa 3 ne vise que l’appréciation de la normalité du prix, non celle du caractère négligeable d’un poste (arrêt du 9 septembre 2022). Le Conseil a pris un autre angle que les parties. Il a lu la motivation à la lettre : les mots ‘de plus’ révèlent que la SOFICO a fondé sa décision sur la combinaison de deux constats de fait, et la dernière phrase laisse entendre que c’est principalement le poids global des sept postes qui a été déterminant. Or l’article 36, § 3, 1° n’autorise l’écartement que lorsque ‘le montant d’un ou de plusieurs postes non négligeables’ est anormal — la disposition regarde le poste, non une somme. Si les motifs de fait sont réellement ce que la motivation formelle impose prima facie de retenir, ils n’entrent pas dans les prévisions de cette disposition ; ses termes ne permettent donc pas d’exclure une application erronée de la base réglementaire, de sorte que la motivation ne paraît pas adéquate. La première branche était sérieuse ; les autres n’avaient pas à être examinées. La SOFICO n’identifiait aucune conséquence négative de la suspension l’emportant sur ses avantages, et le Conseil n’en apercevait pas non plus. Le Conseil a accueilli l’intervention de Krinkels, suspendu la décision d’attribution du 30 septembre 2022, ordonné l’exécution immédiate, maintenu la confidentialité des pièces A à D de Sogeplant et A à F du dossier administratif et réservé les dépens. Dans l’affaire parallèle d’A2 (n° 255.120 du même jour), le Conseil a remis l’affaire sine die, A2 bénéficiant déjà de cette suspension mais sa protection juridictionnelle devant être préservée au cas où Sogeplant n’introduirait pas de recours en annulation ou le perdrait.
Pourquoi c'est important ?
La jurisprudence sur les postes non négligeables est généralement lue comme un blanc-seing pour les adjudicateurs : le Conseil admet un seuil de 1 %, admet la comparaison avec des prix moyens, admet même le cumul, et ne censure que l’erreur manifeste. Cet arrêt fixe la limite. Le Conseil ne dit pas que la méthode de la SOFICO était déraisonnable — il dit que sa motivation ne montre pas qu’elle a appliqué la bonne règle. L’article 36, § 3, 1° de l’arrêté royal du 18 avril 2017 subordonne l’écartement au montant anormal d’un poste non négligeable. L’adjudicateur qui écrit que deux postes sont chacun non négligeables et que ‘de plus’ sept postes le sont ensemble, puis conclut que l’offre est ‘dès lors’ irrégulière, laisse le lecteur — et le Conseil — dans l’incertitude : aurait-il écarté l’offre sur la base de ces deux postes seulement ? C’est précisément ce ‘de plus’ qui a été fatal. La leçon porte sur l’architecture d’une motivation : chaque motif autonome doit se suffire à lui-même, et la décision doit dire lequel porte l’écartement. L’arrêt compte aussi pour l’intérêt à agir. La SOFICO et Krinkels ont tenté deux fois d’écarter Sogeplant : parce qu’elle n’aurait pas attaqué séparément son écartement, et parce qu’A2 était de toute façon moins chère. Le Conseil répond avec pragmatisme : qui attaque l’attribution par des moyens critiquant son propre écartement attaque cet écartement ; et en extrême urgence, il n’est pas établi que le concurrent moins cher survivra au nouvel examen des prix, de sorte que l’intérêt subsiste. Enfin, l’affaire montre le poids d’une réattribution après suspension. La SOFICO avait retiré et refait sa première décision après l’arrêt du 12 avril 2022, pour voir la seconde tomber à son tour ; les arrêts ultérieurs nos 255.712, 257.136 et 258.579 montrent que cela ne s’est pas arrêté là. Un examen des prix bâti sur du sable ne devient pas solide en étant refait avec le même raisonnement.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : lorsque vous écartez une offre sur la base de l’article 36, § 3, 1°, indiquez pour chaque poste pourquoi il est non négligeable et pourquoi son prix est anormal, et dites expressément que chacun de ces postes justifie à lui seul l’écartement. Vous pouvez mentionner un pourcentage global des postes additionnés à titre de contexte, mais ne le laissez jamais devenir le motif déterminant — la disposition vise des postes, non des sommes. Évitez les connecteurs comme ‘de plus’ entre un motif autonome et un motif cumulatif sans dire lequel est décisif. Fixez votre seuil (ici 1 % du montant moyen des offres) et votre base de référence à l’avance et mentionnez-les dans la décision. Et lorsque vous réattribuez après une suspension, réécrivez l’examen des prix en profondeur au lieu de répéter le même raisonnement en d’autres termes. Pour les soumissionnaires : lisez une décision d’écartement en juriste. Vérifiez sur quelle disposition elle repose et si les faits invoqués par l’adjudicateur relèvent bien de cette disposition ; la distinction entre ‘un poste non négligeable à prix anormal’ et ‘des postes anormaux qui pèsent beaucoup ensemble’ a été ici l’argument gagnant. Ne vous laissez pas décourager par le reproche d’un défaut d’intérêt parce qu’un concurrent était moins cher : tant que l’examen des prix doit être refait, votre chance demeure. Et attaquez expressément, par vos moyens, l’écartement de votre propre offre, même si le dispositif de la requête vise formellement l’attribution.
Posez-vous la question
En tant qu’adjudicateur : pouvez-vous désigner, pour chaque offre écartée, un poste à la fois non négligeable et à prix anormal, et votre décision le dit-elle ? Votre écartement tiendrait-il encore si le Conseil biffait le pourcentage cumulé ? Avez-vous fixé votre seuil et votre base de référence avant l’examen des prix ? En tant que soumissionnaire : avez-vous décortiqué la motivation de votre écartement pour vérifier si les faits invoqués relèvent de la disposition citée ? Votre requête contient-elle au moins un moyen attaquant l’écartement de votre propre offre, de sorte que votre intérêt soit hors de doute ? Savez-vous qu’un concurrent moins cher ne vous prive pas de votre intérêt tant que l’adjudicateur doit refaire l’examen des prix ? Et avez-vous vérifié si la même attribution avait déjà été suspendue — la motivation d’une réattribution mérite une lecture particulièrement critique.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →