‘Bovendien’ is geen rechtsgrond: SOFICO telt zeven abnormale posten bij elkaar op en ziet de hergunning van het onderhoud van de autosnelwegen rond Marcinelle voor de tweede keer geschorst

Wat gebeurde er?

De SOFICO publiceerde op 5 mei 2021 een aankondiging voor een openbare procedure voor het vegen, ruimen, reinigen en het groenonderhoud van het autosnelwegdistrict Marcinelle (bestek CSCH nr. 21-1036), met de prijs als enig gunningscriterium en een verbintenis om jaarlijks voor minstens 2.165.000 en hoogstens 4.150.000 euro excl. btw te bestellen. Tegen de uiterste datum van 22 juni 2021 kwamen vijf offertes binnen: A2, Artbel, de combinatie Eurogreen/Sotraplant, Krinkels en Sogeplant. Op 2 september 2021 vroeg de SOFICO Sogeplant om de prijzen van een aantal ogenschijnlijk abnormale posten te verantwoorden, wat Sogeplant op 16 september deed; drie andere inschrijvers kregen gelijkaardige vragen. Op 25 februari 2022 weerde de SOFICO de offertes van A2, Sogeplant, Eurogreen/Sotraplant en Artbel wegens substantiële onregelmatigheid en gunde ze de opdracht aan Krinkels voor 3.177.961,58 euro excl. btw. Sogeplant vorderde de schorsing en kreeg die bij arrest van 12 april 2022. De SOFICO trok haar beslissing op 25 mei 2022 in, vroeg de inschrijvers hun offerte te verlengen en gunde op 30 september 2022 opnieuw aan Krinkels; de nieuwe beslissing werd Sogeplant op 7 oktober aangetekend meegedeeld. Sogeplant diende op 25 oktober 2022 een UDN-vordering in; A2 deed hetzelfde in een aparte zaak (nr. 255.120). Krinkels kwam tussen. De SOFICO en Krinkels betwistten eerst het belang: volgens de rechtspraak (Suez R&R, nr. 242.085; Jette Clean, nr. 244.164) heeft een geweerde inschrijver enkel belang als hij aantoont dat zijn wering onwettig is, en Sogeplant zou alleen de gunning aan Krinkels aanvechten, niet de wering van haar eigen offerte. De Raad wees dat af: het enige middel bekritiseerde in al zijn vier onderdelen precies de beslissing om de prijsverantwoording van Sogeplant te verwerpen en haar offerte als substantieel onregelmatig te weren; als die onwettig is, is Sogeplant gelaedeerd of dreigt zij dat te zijn, wat volstaat voor de artikelen 14 en 15 van de wet van 17 juni 2013. Krinkels wierp ook een gebrek aan belang bij het eerste onderdeel op: A2 had met 2.496.954,82 euro goedkoper ingeschreven dan Sogeplant (2.788.461,79 euro), zodat Sogeplant zelfs bij succes nooit eerste zou worden. Ook dat overtuigde niet: na een schorsing en intrekking moet de SOFICO de prijzen opnieuw onderzoeken, rekening houdend met de andere onderdelen van het middel en met het beroep van A2, en het staat niet vast dat de offerte van A2 die controle zou overleven. Inhoudelijk viseerde het eerste onderdeel de manier waarop de SOFICO had besloten dat de posten met abnormale prijzen ‘niet verwaarloosbaar’ waren. De beslissing van 30 september 2022 redeneerde als volgt: om te bepalen of een post verwaarloosbaar is, vergelijkt men de gemiddelde prijs van die post in de drie vergelijkbare offertes (A2, Sogeplant, Krinkels; gemiddeld offertebedrag 2.821.126,06 euro) met het gemiddelde totaalbedrag; post 81 vertegenwoordigt 1,44 % en post 82 2,52 % van dat gemiddelde, dus ‘gezien de meetstaat 394 posten telt’ hebben die twee posten een niet-verwaarloosbaar individueel gewicht; ‘de plus’ vertegenwoordigen de zeven posten met abnormale prijzen (45, 46, 58, 81, 82, 127 en 130) samen 5,5 % van het gemiddelde totaal, dus ook globaal een niet-verwaarloosbaar gewicht; ‘aangezien de zeven posten samen een niet-verwaarloosbaar gewicht hebben en bovendien twee ervan individueel’, is de offerte substantieel onregelmatig op grond van artikel 36, § 3, 1° van het KB van 18 april 2017. Sogeplant voerde aan dat de SOFICO gemiddelden van de concurrenten gebruikte die haar nooit waren meegedeeld, dat de betwiste posten slechts 3,96 % van haar eigen offerte uitmaakten en elk apart tussen 0,2 % en 1,33 %, dat er vooraf geen drempel was vastgelegd en dat het cumuleren van posten geen bewijs is dat elke post niet-verwaarloosbaar is. De SOFICO antwoordde met de rechtspraak die een drempel van 1 % en de cumulatie van posten aanvaardt (Desmet Machinebouw, nr. 241.595; Pierre Frère et Fils, nr. 243.658), met de vaststelling dat een post van 1 % hier minstens 28.211,26 euro vertegenwoordigt en de zes of zeven posten samen 155.161,93 euro, en met het argument dat de mededelingsplicht van artikel 36, § 3, derde lid enkel het onderzoek naar de normaliteit van de prijs betreft, niet de beoordeling van het verwaarloosbare karakter van een post (arrest van 9 september 2022). De Raad koos een andere invalshoek dan de partijen. Hij las de motivering letterlijk: het woord ‘de plus’ verraadt dat de SOFICO haar beslissing op de combinatie van twee feitelijke vaststellingen heeft gesteund, en de slotzin suggereert dat vooral het globale gewicht van de zeven posten samen de doorslag gaf. Artikel 36, § 3, 1° laat de wering echter enkel toe wanneer ‘het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare posten’ abnormaal is — de bepaling kijkt naar de post, niet naar een optelsom. Als de feitelijke motieven werkelijk zijn wat de formele motivering prima facie laat lezen, vallen ze niet onder die bepaling; de bewoordingen sluiten een verkeerde toepassing van de reglementaire grondslag dus niet uit, zodat de motivering niet adequaat lijkt. Het eerste onderdeel was ernstig; de overige onderdelen hoefden niet te worden onderzocht. De SOFICO wees geen nadelige gevolgen van een schorsing aan die zwaarder wogen dan de voordelen, en de Raad zag er zelf ook geen. De Raad willigde de tussenkomst van Krinkels in, schorste de gunningsbeslissing van 30 september 2022, beval de onmiddellijke uitvoering van het arrest, hield de stukken A tot D van Sogeplant en A tot F van het administratief dossier vertrouwelijk en reserveerde de kosten. In de parallelle zaak van A2 (nr. 255.120 van dezelfde dag) stelde de Raad de behandeling sine die uit, omdat A2 al van deze schorsing profiteert maar haar eigen rechtsbescherming behouden moet blijven mocht Sogeplant geen annulatieberoep instellen of dat verliezen.

Waarom doet dit ertoe?

De rechtspraak over niet-verwaarloosbare posten wordt meestal gelezen als een vrijbrief voor aanbesteders: de Raad aanvaardt een drempel van 1 %, aanvaardt vergelijking met gemiddelde prijzen, aanvaardt zelfs cumulatie, en toetst enkel op kennelijke onredelijkheid. Dit arrest legt de grens. De Raad zegt niet dat de methode van de SOFICO onredelijk was — hij zegt dat haar motivering niet laat zien dat ze de juiste rechtsregel heeft toegepast. Artikel 36, § 3, 1° van het KB van 18 april 2017 verbindt de wering aan het abnormale bedrag van een niet-verwaarloosbare post. Wie in zijn beslissing schrijft dat twee posten elk niet-verwaarloosbaar zijn en ‘bovendien’ zeven posten samen ook, en vervolgens besluit dat de offerte ‘daarom’ onregelmatig is, laat de lezer — en de Raad — in het ongewisse of hij de offerte ook zou hebben geweerd op basis van die twee posten alleen. Precies dat ‘de plus’ werd de SOFICO fataal. De les gaat dus over de architectuur van een motivering: elke zelfstandige grond moet zelfstandig dragen, en de beslissing moet duidelijk maken welke grond de wering draagt. Het arrest is ook belangrijk voor het belang bij het beroep. De SOFICO en Krinkels probeerden Sogeplant tweemaal buitenspel te zetten: omdat ze haar wering niet apart zou hebben aangevochten, en omdat A2 toch goedkoper was. De Raad antwoordt pragmatisch: wie de gunning aanvecht met middelen die zijn eigen wering bekritiseren, vecht die wering aan; en in een UDN-procedure staat niet vast dat de goedkopere concurrent het nieuwe prijsonderzoek overleeft, dus blijft het belang bestaan. Ten slotte toont de zaak hoe zwaar een hergunning na schorsing weegt. De SOFICO had de eerste beslissing na het arrest van 12 april 2022 ingetrokken en herdaan, en zag de tweede alweer sneuvelen; de latere arresten nrs. 255.712, 257.136 en 258.579 laten zien dat het daar niet bij bleef. Een prijsonderzoek dat op drijfzand staat, wordt niet solide door het over te doen met dezelfde redenering.

Gerelateerde arresten

• Arrest 253496 — Arrest van 12 april 2022 dat de eerste gunning van dezelfde opdracht aan Krinkels schorste; na de intrekking van 25 mei 2022 volgde de hergunning van 30 september 2022 die hier opnieuw wordt geschorst.
• Arrest 255120 — Arrest van dezelfde dag in de parallelle UDN-vordering van A2 tegen dezelfde gunningsbeslissing: de Raad stelt de zaak sine die uit omdat A2 al van deze schorsing geniet, maar haar rechtsbescherming behouden moet blijven.
• Arrest 255712 — Arrest van 8 februari 2023: de Raad schorst de gunning aan Krinkels opnieuw, ditmaal op vordering van A2, omdat de SOFICO externe rendementsgegevens gebruikte die ze nooit aan A2 had voorgelegd.
• Arrest 257136 — Arrest van 27 juli 2023: derde schorsing van dezelfde gunning, omdat de SOFICO ‘geschatte’ cijfers uit haar eigen bestek pas tijdens het prijsonderzoek tot bindende rendementsnormen omvormde.
• Arrest 258579 — Arrest van 25 januari 2024: vernietiging via de verkorte procedure van art. 17, § 6 van de gunning aan Krinkels wegens a posteriori vastgelegde rendements- en duurdrempels voor de posten 81 en 82.