Un 4 sur 10 qui se contredit lui-même : le Conseil d’État suspend le lot ‘Aides d’État’ de l’accord-cadre wallon de services juridiques
La Région wallonne a attribué au cabinet Lexing Belgium la note de 4 sur 10 pour le sous-critère d’attribution ‘pertinence et plus-value de l’équipe ou collaborations proposées’ du lot n° 18 ‘Aides d’État et SIEG’ de son accord-cadre de services juridiques, mais parce que cette même motivation reconnaissait en même temps que l’avocat désigné enseigne un cours universitaire sur les aspects économiques du droit de la concurrence et est membre actif d’un centre de recherche que la Région a elle-même qualifié d’élément positif — et parce qu’elle passait sous silence la formation qu’il dispense à des fonctionnaires français —, le Conseil d’État a suspendu l’attribution en extrême urgence le 12 janvier 2023 pour erreur manifeste d’appréciation.
Que s'est-il passé ?
Par un avis de marché publié le 18 octobre 2021, la Région wallonne a initié la passation d’un accord-cadre visant à constituer des listes d’avocats désignables par le Gouvernement wallon, ses services et certains organismes qui dépendent de la Région. Le cahier spécial des charges n° S1.03.03-21-1801 divisait le marché en dix-huit lots. Le lot n° 18 portait sur les ‘Aides d’État et SIEG’ — les articles 106, 107 et 108 du TFUE, de la légalité des mécanismes de soutien financier aux pré-notifications et notifications auprès de la Commission européenne, en passant par les audits et la récupération d’aides — et le point C.6 du cahier spécial des charges prévoyait que ce lot serait attribué à quatre adjudicataires au maximum. Les critères d’attribution étaient le prix (35 % pour le taux horaire de l’offre, 5 % pour l’option exigée) et ‘la maîtrise’ de la matière, subdivisée en quatre sous-critères que le soumissionnaire devait exposer dans une note d’environ sept pages en Century Gothic 10,5 : les enjeux et spécificités de la matière du lot (20 %), les particularités liées à un client du secteur public (15 %), la manière dont l’avocat entend gérer les imprévus, l’urgence et les risques (15 %) et la pertinence et la plus-value de l’équipe ou des collaborations proposées (10 %). Le 6 décembre 2021, la Région a reçu neuf offres pour le lot n° 18. Par une décision d’attribution du 14 octobre 2022, la ministre de la Fonction publique, de l’Informatique et de la Simplification administrative, Valérie De Bue, a attribué le lot à quatre cabinets : Deprevernet, CMS DeBacker, Doutrelepont et Clayton & Segura. Pour le sous-critère litigieux, le pouvoir adjudicateur appliquait une échelle en trois degrés : ‘très bon’ de 10 à 8 sur 10, ‘bon’ de 7 à 6, ‘insatisfaisant’ de 5 à 0. Clayton & Segura a obtenu 10/10, CMS DeBacker 9/10, Doutrelepont et Deprevernet 8/10 chacun, Me Éric Balate et Parresia Avocats 6/10 chacun, Lexing Belgium 4/10 et Me Gilles Vandermeeren 0/10. La décision a été notifiée à Lexing par un courriel du vendredi 21 octobre 2022, téléchargé le 26 octobre. Le 2 novembre 2022, Lexing a écrit à la Région pour solliciter le retrait de la décision. Faute de retrait, le cabinet a introduit le 4 novembre 2022 une requête en suspension d’extrême urgence et en annulation. L’affaire, d’abord fixée au 30 novembre 2022, a été remise à l’audience du 5 décembre 2022. Lexing n’attaquait que le sous-critère relatif à l’équipe, sur quatre points. Premièrement, la Région avait écrit que l’institut dont Me Norman Neyrinck est membre actif, le Liège Competition and Innovation Institute de l’ULiège, ‘n’est pas dédié à la matière du lot’ — alors que, pour un autre soumissionnaire, Me Balate, elle avait précisément admis que le droit économique englobe les aides d’État, le droit de la concurrence étant une branche du droit économique. Deuxièmement, l’équipe de Lexing était réduite à des ‘profils complémentaires et variés’, alors que l’offre mentionnait expressément Mes Jean-François Henrotte et Nicolas Duchatelet comme actifs en ‘droit européen, subventions, aides d’État et marchés publics’. Troisièmement, la décision n’avait pris en compte, ni favorablement ni défavorablement, la formation annuelle que Me Neyrinck dispense au sein du Collège d’Europe aux fonctionnaires du Ministère français de l’Économie et des Finances : elle n’était tout simplement pas mentionnée. Quatrièmement, la décision affirmait que Me Neyrinck ne démontrait pas son expertise, alors que l’offre avançait trois exemples concrets. La Région s’est défendue point par point. Sur le premier point, elle a toutefois écrit dans sa note d’observations que la qualité de membre actif du Liège Competition and Innovation Institute constituait bel et bien ‘un élément positif ou favorable’ dans l’évaluation de l’offre, et que c’est précisément pour cette raison que Lexing avait obtenu des points pour le critère. Elle ajoutait que si difficulté il y avait, elle ne se situait pas dans la cotation des quatre adjudicataires mais dans le 6/10 accordé à Me Balate. Le Conseil d’État a d’abord rappelé que le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il évalue les offres et qu’il ne peut sanctionner que l’erreur manifeste d’appréciation : celle qu’aucune autre autorité placée dans les mêmes circonstances n’aurait commise. Il a ensuite décomposé la motivation du 4/10. Étaient neutres ou positifs : le fait que Me Neyrinck est maître de conférences pour un cours d’aspect économique du droit de la concurrence, qu’il peut compter sur une équipe aux profils complémentaires et variés et que la structure administrative du cabinet est trilingue. Selon les propres termes de la Région, la qualité de membre actif du Liège Competition and Innovation Institute devait s’y ajouter. Il ne restait dès lors qu’un seul élément évalué négativement : le fait que Me Neyrinck ne démontre pas son expertise ni son expérience pratique en matière d’aides d’État et se limite à mentionner son intérêt et un ‘activisme renforcé’ sans citer le moindre exemple. Ce reproche unique n’a pas tenu. Il est, a jugé le Conseil, en contradiction avec le constat que Me Neyrinck enseigne un cours d’aspect économique du droit de la concurrence — matière dont les parties ne contestaient pas qu’elle inclut la problématique des aides d’État — et avec le constat qu’il est membre actif d’un centre de recherche que la Région elle-même qualifiait d’élément favorable. En outre, l’appréciation ne tenait pas compte de la formation qu’il dispense au sein du Collège d’Europe aux fonctionnaires français, élément passé sous silence dans l’acte attaqué. Au terme d’un examen en référé d’extrême urgence, le Conseil a estimé que ces contradictions et cet oubli révèlent une erreur manifeste d’appréciation et que la cote ‘insatisfaisante’ de 4/10 y trouve sa source — et ce quand bien même l’expérience professionnelle non académique n’est décrite que brièvement dans l’offre, dès lors que l’expérience pratique inclut en toute hypothèse l’expérience académique. Le moyen était sérieux. Dans la balance des intérêts, la Région n’a identifié aucune conséquence négative d’une suspension qui l’emporterait sur ses avantages, et le Conseil n’en a pas aperçu davantage. Le 12 janvier 2023, le président de la VIe chambre siégeant en référé a ordonné la suspension de l’exécution de l’attribution du lot n° 18, ainsi que l’exécution immédiate de l’arrêt. L’offre de Lexing (pièce 3 annexée à la requête) et les offres des autres soumissionnaires (pièces A à I du dossier administratif) ont été tenues pour confidentielles à ce stade. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, ont été réservés.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre à quel point le passage est étroit par lequel un soumissionnaire évincé peut attaquer les cotations d’un pouvoir adjudicateur — et comment celui-ci peut ouvrir ce passage lui-même. Le Conseil d’État ne réévalue pas les offres : il accepte le large pouvoir d’appréciation et ne cherche que l’erreur qu’aucune autre autorité n’aurait commise. Mais qui motive une cote doit rendre cette motivation cohérente avec elle-même. Ici, le Conseil ne part pas de ce que valait Lexing, mais de ce que la Région avait elle-même écrit : il décompose la motivation en éléments positifs, neutres et négatifs, et constate qu’après cet exercice il ne subsiste qu’un seul élément négatif, lequel heurte de plein fouet deux autres phrases du même texte. Une motivation qui se contredit n’est alors pas un vice de forme réparable après coup, mais la preuve même de l’erreur manifeste d’appréciation. Tout aussi frappant est l’endroit où cette contradiction s’est définitivement verrouillée : la note d’observations de la Région. En précisant en cours de procédure que la qualité de membre du centre de recherche était ‘un élément positif ou favorable’, la Région s’est fermé sa dernière issue — elle ne pouvait plus invoquer ce passage comme fondement négatif du 4/10. Se défendre devant le Conseil d’État n’est pas un exercice sans conséquence : chaque précision est confrontée à l’acte attaqué. L’arrêt contient encore deux enseignements de fond qui dépassent ce dossier. Passer sous silence un élément de l’offre est aussi fatal que de le pondérer de travers : la formation au Collège d’Europe n’a pas été mal évaluée, elle n’a pas été évaluée du tout, et c’est précisément ce silence qui compte. Et lorsqu’un cahier spécial des charges demande ‘expertise et expérience pratique’, l’expérience académique ne peut être placée hors de l’expérience pratique — le Conseil juge expressément que l’expérience pratique inclut l’expérience académique. Enfin, l’affaire montre qu’un seul lot d’un accord-cadre à plusieurs adjudicataires peut tomber isolément : les dix-sept autres lots sont restés hors de cause, mais pour le lot n° 18 la liste d’avocats désignables par la Région wallonne s’est arrêtée.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et obtenez une cote faible sur un sous-critère qualitatif, placez la motivation de votre propre cote à côté de celle des autres et cherchez la contradiction à l’intérieur d’un seul et même texte. Demandez-vous quel élément est réellement apprécié négativement : si le pouvoir adjudicateur traite le reste comme neutre ou positif et que l’unique reproche restant heurte une autre phrase de la même motivation, vous tenez un moyen sérieux. Regardez aussi ce qui ne s’y trouve pas — un élément de votre offre qui n’est simplement pas mentionné constitue en soi un point d’appui. Et n’attendez pas : Lexing a demandé le retrait dans les deux semaines de la notification et a introduit sa requête d’extrême urgence deux jours plus tard. Mais l’arrêt comporte tout autant une leçon pour le soumissionnaire qui construit son dossier. Le Conseil a accueilli le moyen, non la critique selon laquelle l’offre suffisait : la Région a pu démontrer sans être contredite que les concurrents décrivaient chaque membre de leur équipe individuellement, avec les études réalisées, les matières pratiquées et des dossiers récents concrets, tandis que Lexing présentait son équipe pour l’essentiel par une photo, un statut et une liste de matières. Qui veut emporter un critère d’équipe de 10 % doit documenter concrètement chaque profil affecté au marché — et étayer par des exemples des affirmations telles qu’un ‘activisme renforcé’. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, la leçon est avant tout rédactionnelle. Rédigez l’appréciation de chaque sous-critère comme un ensemble cohérent : mentionnez chaque élément pertinent de l’offre, y compris ceux auxquels vous accordez peu de poids, et dites alors pourquoi. Ne formulez jamais une conclusion négative qui contredit un constat positif deux phrases plus haut. Et gardez à l’esprit que votre note d’observations fait partie du dossier : ce que vous y qualifiez d’‘élément positif’ ne peut plus servir de fondement à une cote basse.
Posez-vous la question
Avez-vous décomposé la motivation de votre cote en éléments positifs, neutres et négatifs — et subsiste-t-il alors un reproche qui contredit une autre phrase du même texte ? Avez-vous vérifié quels éléments de votre offre n’apparaissent pas du tout dans l’appréciation, comme ici la formation au Collège d’Europe ? Réalisez-vous que ce que l’autorité qualifie dans sa note d’observations d’‘élément positif’ lui interdit ensuite d’invoquer cet élément comme fondement négatif ? Et en tant qu’autorité : votre appréciation d’un critère d’équipe peut-elle être placée mot pour mot à côté de celle de chaque autre soumissionnaire sans qu’une contradiction ou un oubli n’apparaisse ? En tant que soumissionnaire, documentez-vous chaque membre de l’équipe proposée par ses études, ses matières et des dossiers concrets plutôt que par une photo et un titre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →