Een 4 op 10 die zichzelf tegenspreekt: de Raad van State schorst perceel ‘Staatssteun’ van het Waalse advocatenraamcontract

Wat gebeurde er?

Met een aankondiging van 18 oktober 2021 startte het Waals Gewest de plaatsing van een raamovereenkomst die lijsten van advocaten moest samenstellen waarop de Waalse Regering, haar diensten en een aantal van het Gewest afhangende instellingen konden terugvallen. Bestek nr. S1.03.03-21-1801 verdeelde de opdracht in achttien percelen. Perceel 18 betrof ‘Staatssteun en DAEB’ — de artikelen 106, 107 en 108 VWEU, van de wettigheid van steunmechanismen over prenotificaties en notificaties bij de Europese Commissie tot audits en de terugvordering van steun — en punt C.6 van het bestek bepaalde dat dit perceel aan maximaal vier opdrachtnemers zou worden gegund. De gunningscriteria waren de prijs (35 % voor het uurtarief van de offerte, 5 % voor de verplichte optie) en ‘de beheersing’ van de materie, opgesplitst in vier subcriteria die de inschrijver moest toelichten in een nota van ongeveer zeven bladzijden in Century Gothic 10,5: de uitdagingen en de eigenheid van het perceel (20 %), de bijzonderheden van een klant uit de publieke sector (15 %), de manier waarop de advocaat onvoorziene omstandigheden, urgentie en risico’s wil beheersen (15 %) en de relevantie en meerwaarde van het voorgestelde team of van de voorgestelde samenwerkingen (10 %). Op 6 december 2021 ontving het Gewest negen offertes voor perceel 18. Bij beslissing van 14 oktober 2022 wees de minister van Ambtenarenzaken, Informatica en Administratieve Vereenvoudiging, Valérie De Bue, het perceel toe aan vier kantoren: Deprevernet, CMS DeBacker, Doutrelepont en Clayton & Segura. Voor het betwiste subcriterium hanteerde de aanbesteder een schaal met drie treden: ‘zeer goed’ voor 10 tot 8 op 10, ‘goed’ voor 7 tot 6, ‘onvoldoende’ voor 5 tot 0. Clayton & Segura kreeg 10/10, CMS DeBacker 9/10, Doutrelepont en Deprevernet elk 8/10, meester Éric Balate en Parresia Avocats elk 6/10, Lexing Belgium 4/10 en meester Gilles Vandermeeren 0/10. De gunningsbeslissing werd Lexing betekend per e-mail van vrijdag 21 oktober 2022, die het kantoor op 26 oktober downloadde. Op 2 november 2022 schreef Lexing het Gewest aan met de vraag de beslissing in te trekken. Toen dat niet gebeurde, diende het op 4 november 2022 een verzoekschrift in tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en tot vernietiging. De zaak, aanvankelijk vastgesteld op 30 november 2022, werd verdaagd naar de zitting van 5 december 2022. Lexing viel enkel het subcriterium over het team aan, en wel op vier punten. Ten eerste had het Gewest geschreven dat het instituut waarvan meester Norman Neyrinck actief lid is, het Liège Competition and Innovation Institute van de ULiège, ‘niet aan de materie van het perceel is gewijd’ — terwijl het bij een andere inschrijver, meester Balate, net wél had aanvaard dat economisch recht de staatssteun omvat omdat het mededingingsrecht een tak van het economisch recht is. Ten tweede werd het team van Lexing afgedaan met ‘complementaire en gevarieerde profielen’, hoewel de offerte uitdrukkelijk meesters Jean-François Henrotte en Nicolas Duchatelet vermeldde als actief in ‘Europees recht, subsidies, staatssteun en overheidsopdrachten’. Ten derde had de beslissing de jaarlijkse opleiding die Neyrinck binnen het Europacollege geeft aan ambtenaren van het Franse ministerie van Economie en Financiën noch positief noch negatief in aanmerking genomen: ze werd gewoon niet vermeld. Ten vierde stelde de beslissing dat Neyrinck zijn expertise niet aantoonde, terwijl de offerte drie concrete voorbeelden aandroeg. Het Gewest verweerde zich punt voor punt. Bij het eerste punt schreef het echter in zijn nota met opmerkingen dat de hoedanigheid van actief lid van het Liège Competition and Innovation Institute wel degelijk ‘een positief of gunstig element’ was in de beoordeling van de offerte, en dat Lexing net dáárom punten voor het criterium had gekregen. Het Gewest voegde er nog aan toe dat, als er ergens een probleem zou zitten, dat niet bij de vier opdrachtnemers lag maar bij de 6/10 van meester Balate. De Raad van State herinnerde er eerst aan dat de aanbesteder over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt bij de evaluatie van de offertes en dat hij enkel de kennelijke beoordelingsfout kan sanctioneren: de fout die geen enkele andere overheid in dezelfde omstandigheden zou hebben gemaakt. Vervolgens ontleedde hij de motivering van de 4/10. Neutraal of positief waren: dat Neyrinck docent is voor een vak over de economische aspecten van het mededingingsrecht, dat hij kan rekenen op een team met complementaire en gevarieerde profielen, en dat de administratieve structuur van het kantoor drietalig is. Het lidmaatschap van het Liège Competition and Innovation Institute moest daar volgens de eigen bewoordingen van het Gewest bij worden gerekend. Zo bleef er nog één negatief beoordeeld element over: dat Neyrinck zijn expertise en praktijkervaring inzake staatssteun niet aantoont en enkel zijn interesse en ‘verhoogd activisme’ vermeldt zonder één voorbeeld te noemen. Dat ene verwijt hield geen stand. Het is, aldus de Raad, in tegenspraak met de vaststelling dat Neyrinck een vak doceert over de economische aspecten van het mededingingsrecht — waarvan geen van beide partijen betwistte dat het de staatssteunproblematiek omvat — én met de vaststelling dat hij actief lid is van een onderzoekscentrum dat het Gewest zelf als gunstig element bestempelde. Bovendien hield de beoordeling geen rekening met de opleiding die hij binnen het Europacollege aan Franse ambtenaren geeft, een element dat in de bestreden akte werd doodgezwegen. Na een onderzoek in uiterst dringende noodzakelijkheid oordeelde de Raad dat die tegenstrijdigheden en die vergetelheid een kennelijke beoordelingsfout aan het licht brengen, en dat de ‘onvoldoende’ score van 4/10 daarin haar oorsprong vindt — ook al beschrijft de offerte de niet-academische beroepservaring maar kort, want praktijkervaring omvat hoe dan ook academische ervaring. Het middel was ernstig. Bij de belangenafweging identificeerde het Gewest geen nadelen van een schorsing die zwaarder zouden wegen dan de voordelen ervan, en de Raad zag die evenmin. Op 12 januari 2023 beval de voorzitter van de VIe kamer, zetelend in kort geding, de schorsing van de tenuitvoerlegging van de gunning van perceel 18, met onmiddellijke uitvoering van het arrest. De offerte van Lexing (stuk 3 bij het verzoekschrift) en de offertes van de andere inschrijvers (stukken A tot I van het administratief dossier) bleven in dit stadium vertrouwelijk. Over de kosten en de rechtsplegingsvergoeding sprak de Raad zich nog niet uit: die werden voorbehouden.

Waarom doet dit ertoe?

Het arrest laat zien hoe smal de doorgang is waarlangs een afgewezen inschrijver de scores van een aanbesteder kan aanvechten — en hoe een aanbesteder die doorgang zelf kan openzetten. De Raad van State herbeoordeelt geen offertes: hij aanvaardt de ruime beoordelingsvrijheid en zoekt enkel naar de fout die geen enkele andere overheid zou hebben gemaakt. Maar wie een score motiveert, moet die motivering intern laten kloppen. Hier vertrekt de Raad niet van wat Lexing waard was, maar van wat het Gewest zelf had opgeschreven: hij ontleedt de motiveringstekst in positief, neutraal en negatief beoordeelde elementen, en stelt vast dat er na die oefening maar één negatief element overblijft, dat regelrecht botst met twee andere zinnen uit dezelfde tekst. Een tegenstrijdige motivering is dan geen vormfout die men achteraf nog kan repareren, maar het bewijs zelf van de kennelijke beoordelingsfout. Opvallend is ook waar die tegenstrijdigheid definitief werd vastgeklikt: in de nota met opmerkingen van het Gewest. Door in de procedure te verduidelijken dat het lidmaatschap van het onderzoekscentrum ‘een positief of gunstig element’ was, sloot het Gewest de laatste uitweg af — het kon dat zinsdeel niet langer als negatieve grond voor de 4/10 inroepen. Verweer voor de Raad van State is geen vrijblijvende oefening: elke verduidelijking wordt tegen de bestreden akte gelegd. Daarnaast bevat het arrest twee inhoudelijke aanwijzingen die verder reiken dan dit dossier. Een element uit een offerte stilzwijgend overslaan is even fataal als het verkeerd wegen: de opleiding aan het Europacollege was niet slecht beoordeeld, ze was helemaal niet beoordeeld, en net dat verzwijgen telt mee. En wanneer een bestek naar ‘expertise en praktijkervaring’ vraagt, mag academische ervaring niet buiten de praktijkervaring worden geplaatst — de Raad stelt uitdrukkelijk dat praktijkervaring de academische ervaring omvat. Tot slot toont de zaak dat één perceel van een raamovereenkomst met meerdere opdrachtnemers apart kan sneuvelen: de zeventien andere percelen bleven buiten schot, maar voor perceel 18 stond de lijst van aanstelbare advocaten van het Waals Gewest stil.

Gerelateerde arresten

• Arrest 257017 — Het annulatiearrest van 30 juni 2023 in dezelfde zaak: de Raad van State vernietigt de gunning van perceel 18 van de Waalse advocatenraamovereenkomst op dezelfde grond — de motivering erkende dat Lexings advocaat een universitair vak over de economische aspecten van het mededingingsrecht doceerde en lid was van een onderzoekscentrum, en stelde tegelijk dat hij geen praktijkervaring inzake staatssteun aantoonde.
• Arrest 260522 — UDN-arrest van 22 augustus 2024 waarin de Raad de niet-selectie van PwC schorst omdat het evaluatieverslag tegenstrijdig was: het achtte de omzetverklaring als bewijs voldoende en eiste tegelijk bijkomende bewijsstukken. Zelfde mechanisme: de interne tegenstrijdigheid van de motivering volstaat voor een ernstig middel.
• Arrest 265134 — Vernietiging van de gunning van een kinderopvang in Neeroeteren wegens interne tegenstrijdigheid in het verslag van nazicht: werken in eigen beheer werden aangekondigd als geschrapt maar toch als pluspunt meegewogen bij één inschrijver.