‘Ceci n’est pas un marché public’, écrivait le CPAS de Bruxelles dans son avis — le Conseil d’État en a jugé autrement, mais Multipharma est repartie les mains vides
Le CPAS de Bruxelles a attribué l’approvisionnement en médicaments de cinq de ses maisons de repos à M.D.D. Pharma par une procédure qu’il avait explicitement placée hors du droit des marchés publics ; le Conseil d’État a jugé, prima facie, qu’il s’agissait bien de marchés publics de services, mais a rejeté la demande en extrême urgence de Multipharma parce qu’aucun de ses quatre moyens — sur le régime de ristournes, la préparation de médication individuelle liquide, l’absence de pondération des critères d’attribution et la motivation — ne s’est révélé sérieux.
Que s'est-il passé ?
Le 17 mars 2022, le CPAS de Bruxelles a publié cinq avis simplifiés au Bulletin des Adjudications : il cherchait, par institution, un pharmacien pour l’approvisionnement en médicaments des résidents de la Maison Vésale, de la Résidence Sainte-Gertrude, de Ter Ursulinen, de la Maison Heysel et de la Résidence Les Églantines, dans le cadre des ‘mandats pharmaceutiques’ que les résidents avaient donnés aux directions. Fait remarquable : l’avis mentionnait expressément qu’il n’était ‘pas destiné à organiser un marché public’. Trois pharmacies ont déposé une proposition — la SA P., la SA M.D.D. Pharma et la SC Multipharma. Les rapports d’examen du 16 novembre 2022 classaient les propositions selon cinq critères par ordre décroissant d’importance : mode de prestation, services complémentaires, délais de livraison, distance de la pharmacie de proximité et ristournes. M.D.D. Pharma était première sur les trois critères les plus importants — sa préparation de médication individuelle quotidienne était ‘plus complète’ et prête à l’emploi, ses services complémentaires (gel de déglutition gratuit, concentrateurs d’oxygène, aérosols et appareils de mesure pour diabétiques) et sa plateforme en ligne plus solides, ses délais de livraison plus flexibles — et ce n’est que sur les ristournes qu’elle devait céder le pas à Multipharma, de 2 %. Le 23 novembre 2022, le conseil de l’action sociale a attribué les cinq conventions à M.D.D. Pharma. Multipharma a introduit cinq demandes en extrême urgence le 16 décembre 2022, que le Conseil d’État a jointes. Le Conseil a d’abord écarté l’exception du CPAS : les mandats des résidents n’autorisaient pas les directions à désigner un pharmacien pour l’ensemble des résidents — c’est le CPAS lui-même qui l’avait décidé, en tant qu’autorité administrative. Et parce que le pharmacien choisi fournit aussi des services aux institutions elles-mêmes (la préparation individuelle qui simplifie la gestion des médicaments, des conseils sur la nomenclature INAMI et la gestion des prix), il s’agissait, prima facie, de marchés publics de services soumis à la loi du 17 juin 2016. Mais cela n’a pas sauvé Multipharma : son premier moyen — la ristourne de 25 % que M.D.D. Pharma accorde en partie par note de crédit à l’institution serait une prime interdite — a échoué parce que les pratiques commerciales en matière de prix, de marges et de ristournes échappent à l’interdiction de l’article 10 de la loi sur les médicaments, et que les normes d’agrément bruxelloises règlent même expressément les ristournes collectives. Le deuxième moyen — les liquides comme les gouttes et les sirops n’ont pas leur place dans une préparation individuelle — s’est heurté au constat que la ligne directrice de l’AFMPS n’est qu’une recommandation sans force normative, M.D.D. Pharma livrant du reste les liquides en portions individuelles scellées. Le troisième moyen, sur l’absence de pondération relative des critères d’attribution, en est resté à la ‘simple affirmation’ qu’une pondération était possible, sans préjudice démontré. Et le quatrième moyen a échoué parce que les rapports d’examen exposaient à suffisance les forces et faiblesses de chaque proposition, même sans notes chiffrées. Le Conseil a rejeté les demandes et condamné Multipharma à cinq fois le droit de rôle de 200 euros et cinq fois la contribution de 24 euros ; M.D.D. Pharma supporte cinq fois le droit d’intervention de 150 euros.
Pourquoi c'est important ?
Le cœur de cet arrêt : l’étiquette qu’un adjudicateur colle sur sa procédure ne détermine rien. Le CPAS écrivait littéralement dans son avis qu’il n’organisait pas de marché public, mais le Conseil d’État regarde l’objet : celui qui acquiert à titre onéreux des services qui l’aident à remplir ses propres obligations légales — ici les soins pharmaceutiques que les normes d’agrément imposent aux maisons de repos — passe un marché public, avec toutes les règles qui s’ensuivent. C’est un signal important pour le secteur des soins et d’autres domaines où des constructions de mandat ou d’intermédiaire donnent l’impression que le droit des marchés publics ne s’applique pas. L’arrêt confirme aussi la ligne Labonorm : le soumissionnaire qui n’invoque des vices de l’avis qu’après l’attribution ne perd pas pour autant son intérêt — on n’attend pas de lui qu’il fasse examiner juridiquement chaque clause avant de déposer son offre et coure aussitôt au juge. Mais l’inaction n’est pas gratuite : le Conseil la prend en compte pour apprécier le sérieux de la critique, et celui qui n’avance que de ‘simples affirmations’ sans préjudice concret n’aboutira pas. Enfin, l’arrêt retient l’attention pour le marché de la pharmacie lui-même : les ristournes aux maisons de repos — même en partie par note de crédit à l’institution — ne constituent pas une promotion interdite des médicaments tant qu’elles restent dans les pratiques commerciales normales en matière de prix, de marges et de ristournes.
La leçon
Pour les adjudicateurs : ne qualifiez pas à la légère un contrat de ‘non-marché public’. La qualification découle de l’objet de la convention, pas de votre avis — et qui acquiert des services à titre onéreux relève de la loi du 17 juin 2016, avec ses obligations de motivation et de pondération. Si le CPAS s’en est sorti ici, c’est grâce à la faiblesse des moyens, pas à la construction choisie. Pour les soumissionnaires : vous pouvez encore invoquer les vices de l’avis après l’attribution, mais n’y comptez pas comme seule arme. Posez vos questions avant de déposer — votre silence pèse contre vous — et étayez votre critique concrètement : montrez quel préjudice l’absence de pondération ou de note vous a réellement causé. Une objection de principe sans chiffres ni faits n’est, pour le Conseil, qu’une ‘simple affirmation’.
Posez-vous la question
En tant qu’adjudicateur, qualifiez-vous une convention de ‘non-marché public’ — et avez-vous alors vérifié si son objet (des services à titre onéreux qui remplissent vos propres obligations) supporte cette qualification ? Votre avis mentionne-t-il la pondération relative des critères d’attribution, ou au moins expressément leur ordre décroissant d’importance ? Un soumissionnaire évincé peut-il comprendre, à la lecture de votre rapport d’examen, pourquoi il a perdu, même sans notes chiffrées ? Et en tant que soumissionnaire : posez-vous vos questions sur la procédure avant de déposer votre offre, et pouvez-vous démontrer concrètement en recours quel préjudice un vice des documents du marché vous a causé ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →