‘Dit is geen overheidsopdracht’, schreef het OCMW van Brussel in zijn aankondiging — de Raad van State oordeelde anders, maar Multipharma ving toch bot
Het OCMW van Brussel wees de geneesmiddelenbevoorrading van vijf van zijn rusthuizen toe aan de NV M.D.D. Pharma via een procedure die het zelf uitdrukkelijk buiten het aanbestedingsrecht plaatste; de Raad van State oordeelde voorshands dat het wél om overheidsopdrachten voor diensten gaat, maar verwierp de UDN-vordering van Multipharma omdat geen van haar vier middelen — over de kortingsregeling, de vloeibare medicatievoorbereiding, de ontbrekende weging van de gunningscriteria en de motivering — ernstig bleek.
Wat gebeurde er?
Op 17 maart 2022 publiceerde het OCMW van Brussel vijf vereenvoudigde aankondigingen in het Bulletin der Aanbestedingen: het zocht per voorziening één apotheker voor de bevoorrading van geneesmiddelen aan de bewoners van Huis Vesalius, Residentie Sint-Geertruide, Ter Ursulinen, Huis Heizel en Residentie De Wilde Rozen, in het kader van de ‘farmaceutische mandaten’ die de bewoners aan de directies hadden verleend. Opmerkelijk: de aankondiging vermeldde uitdrukkelijk dat zij ‘niet bedoeld [is] om een overheidsopdracht te organiseren’. Drie apotheken dienden een voorstel in — de nv P., de nv M.D.D. Pharma en de cv Multipharma. De verslagen van nazicht van 16 november 2022 rangschikten de voorstellen op vijf criteria in dalende volgorde van belangrijkheid: prestatievorm, aanvullende diensten, levertermijnen, afstand tot de buurtapotheek en kortingen. M.D.D. Pharma stond eerste op de drie belangrijkste criteria — haar dagelijkse individuele medicatievoorbereiding was ‘completer’ en gebruiksklaar, haar aanvullende diensten (gratis slikgel, zuurstofconcentratoren, aerosol- en diabetesmeettoestellen) en haar online platform sterker, haar levertermijnen flexibeler — en enkel op de kortingen moest zij Multipharma met 2 % laten voorgaan. Op 23 november 2022 wees de raad voor maatschappelijk welzijn de vijf overeenkomsten aan haar toe. Multipharma stelde op 16 december 2022 vijf UDN-vorderingen in, die de Raad van State samenvoegde. Eerst veegde de Raad de exceptie van het OCMW van tafel: de mandaten van de bewoners machtigden de directies niet om voor álle bewoners samen een apotheker aan te stellen — dat had het OCMW zelf beslist, als administratieve overheid. En omdat de gekozen apotheker ook diensten aan de voorzieningen zelf levert (de IMV die het geneesmiddelenbeheer vereenvoudigt, advies over de RIZIV-nomenclatuur en het prijsbeheer), ging het voorshands wél om overheidsopdrachten voor diensten onder de wet van 17 juni 2016. Maar daarmee was Multipharma er niet: haar eerste middel — de korting van 25 % die M.D.D. Pharma deels via een creditnota aan de instelling toekent, zou een verboden premie zijn — strandde omdat handelspraktijken inzake prijzen, marges en kortingen buiten het verbod van artikel 10 van de Geneesmiddelenwet vallen en de Brusselse erkenningsnormen collectieve kortingen zelfs uitdrukkelijk regelen. Het tweede middel — vloeistoffen zoals druppels en siroop horen niet in een IMV — botste op de vaststelling dat het FAGG-richtsnoer slechts een aanbeveling zonder normatieve kracht is, terwijl M.D.D. Pharma de vloeistoffen bovendien in verzegelde individuele porties levert. Het derde middel, over het ontbreken van een relatief gewicht per gunningscriterium, bleef steken in de ‘loutere bewering’ dat weging mogelijk was, zonder aangetoond nadeel. En het vierde middel faalde omdat de verslagen van nazicht de plus- en minpunten van elk voorstel afdoende weergaven, ook zonder cijfermatige scores. De Raad verwierp de vorderingen en verwees Multipharma in vijfmaal een rolrecht van 200 euro en vijfmaal een bijdrage van 24 euro; M.D.D. Pharma draagt vijfmaal het tussenkomstrecht van 150 euro.
Waarom doet dit ertoe?
De kern van dit arrest is dat het etiket dat een aanbesteder op zijn procedure plakt, niets bepaalt. Het OCMW schreef letterlijk in zijn aankondiging dat het géén overheidsopdracht organiseerde, maar de Raad van State kijkt naar het voorwerp: wie ten bezwarende titel diensten afneemt die zijn eigen wettelijke verplichtingen helpen vervullen — hier de farmaceutische zorg die de erkenningsnormen aan rusthuizen opleggen — plaatst een overheidsopdracht, met alle regels van dien. Dat is een belangrijk signaal voor de zorgsector en andere domeinen waar mandaat- en tussenpersoonconstructies de indruk wekken dat het aanbestedingsrecht niet speelt. Daarnaast bevestigt het arrest de Labonorm-lijn: een inschrijver die pas na de gunning gebreken in de aankondiging aanvoert, verliest daardoor zijn belang niet — van hem wordt niet verwacht dat hij vóór het indienen van zijn offerte elke bepaling juridisch doorlicht en meteen naar de rechter stapt. Maar dat stilzitten is niet gratis: de Raad weegt het mee bij de beoordeling van de ernst van de kritiek, en wie enkel ‘loutere beweringen’ aandraagt zonder concreet nadeel, haalt het niet. Ten slotte is het arrest opvallend voor de apotheekmarkt zelf: kortingen aan rusthuizen — zelfs deels via een creditnota aan de instelling — zijn geen verboden geneesmiddelenpromotie zolang zij binnen de normale handelspraktijken inzake prijzen, marges en kortingen blijven.
De les
Voor aanbesteders: noem een opdracht niet lichtzinnig ‘geen overheidsopdracht’. De kwalificatie volgt uit het voorwerp van de overeenkomst, niet uit uw aankondiging — en wie diensten ten bezwarende titel afneemt, zit onder de wet van 17 juni 2016, met de bijbehorende motiverings- en wegingsverplichtingen. Dat het OCMW hier overeind bleef, lag aan de zwakte van de middelen, niet aan de gekozen constructie. Voor inschrijvers: u mag gebreken in de aankondiging ook nog na de gunning inroepen, maar wacht er niet op te rekenen dat dat volstaat. Stel uw vragen vóór u indient — uw stilzwijgen weegt mee — en onderbouw uw kritiek concreet: toon aan wélk nadeel het ontbreken van een weging of een score u heeft berokkend. Een principieel bezwaar zonder cijfers of feiten is voor de Raad een ‘loutere bewering’.
Te onthouden
- De vermelding in een aankondiging dat zij ‘niet bedoeld is om een overheidsopdracht te organiseren’, belet de kwalificatie als overheidsopdracht niet: beslissend is het voorwerp — een overeenkomst onder bezwarende titel over diensten voor een aanbesteder (art. 2, 17° wet 17 juni 2016).
- Een farmaceutisch mandaat van rusthuisbewoners machtigt de directie enkel om geneesmiddelen te bestellen en te ontvangen; de beslissing om voor alle bewoners één apotheker aan te stellen is een handeling van de administratieve overheid zelf.
- Kortingen van apothekers aan rusthuizen — ook deels via een creditnota aan de instelling — vallen als handelspraktijk inzake prijzen, marges en kortingen buiten het verbod op premies en voordelen van art. 10 Geneesmiddelenwet; enkel ‘uitwassen’ kunnen worden bestreden.
- Het FAGG-richtsnoer over individuele medicatievoorbereiding bevat aanbevelingen zonder normatieve kracht; de schending ervan kan een middel niet ernstig maken.
- Wie pas na de gunning gebreken in de aankondiging inroept, blijft ontvankelijk (lijn-Labonorm, arrest nr. 152.173), maar het uitblijven van vragen of bezwaren vóór de offerte weegt mee bij de ernst-beoordeling.
- Een rangschikking per criterium met een verhalende slotafweging kan volstaan als motivering; afzonderlijke cijferscores per gunningscriterium zijn niet altijd vereist.
Waarop letten
- De kwalificatievraag: constructies met mandaten of tussenpersonen halen een overeenkomst niet automatisch uit het aanbestedingsrecht.
- Art. 81, § 4 wet 17 juni 2016 laat een dalende volgorde van belangrijkheid enkel toe wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk is — maar wie dat aanvecht, moet concreet aantonen dat weging wél kon en dat het ontbreken ervan hem schaadde.
- In de zorgsector lopen aanbestedingsrecht en productregelgeving (Geneesmiddelenwet, KB onderrichtingen apothekers, erkenningsnormen) door elkaar; een offerte kan op beide sporen worden aangevallen.
- Bij vijf parallelle, nagenoeg identieke beslissingen voegt de Raad de zaken samen, maar rekent hij de rolrechten en bijdragen wel per zaak aan.
Stel jezelf de vraag
Kwalificeert u als aanbesteder een overeenkomst als ‘geen overheidsopdracht’ — en hebt u dan gecontroleerd of het voorwerp (diensten ten bezwarende titel die uw eigen verplichtingen invullen) die kwalificatie wel draagt? Vermeldt uw aankondiging het relatieve gewicht van de gunningscriteria, of minstens uitdrukkelijk de dalende volgorde van belangrijkheid? Kan een afgewezen inschrijver uit uw verslag van nazicht begrijpen waarom hij verloor, ook zonder cijfermatige scores? En als inschrijver: stelt u uw vragen over de procedure vóór u uw offerte indient, en kunt u bij een beroep concreet aantonen welk nadeel een gebrek in de opdrachtdocumenten u heeft berokkend?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →