Radars en Wallonie : une démonstration en direct du logiciel après le dépôt des offres n’est pas interdite en procédure ouverte, tant que l’offre elle-même ne change pas — recours d’Equans, Sensys Gatso et Macq contre l’attribution à Jacops rejeté
Equans, Sensys Gatso Netherlands et Macq contestaient l’attribution à Jacops de deux lots de la centrale d’achat wallonne de cinémomètres parce que 10 des 100 points dépendaient d’une présentation en temps réel du logiciel de gestion après le dépôt des offres, mais le Conseil d’État juge qu’un tel proof of concept ne méconnaît l’intangibilité des offres que s’il aboutit à une modification de l’offre prise en compte pour l’attribution — ce qui n’est pas démontré en l’espèce — et qu’aucun procès-verbal de la démonstration n’était requis, non sans avoir d’abord admis, contrairement au stade de la suspension, que l’irrégularité d’un critère d’attribution lèse toujours les soumissionnaires évincés, même si sa neutralisation ne modifie pas le classement.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne a mis en place une centrale d’achat pour la fourniture et l’installation de cinémomètres sur le réseau routier wallon (CSC n° MI-08.03.03-21-3358), divisée en trois lots : cinémomètres fixes mesurant la vitesse instantanée (lot 1), cinémomètres mesurant la vitesse moyenne (lot 2) et systèmes de détection de franchissement de feux rouges (lot 3). Un critère d’attribution, ‘fourniture du logiciel de gestion’, valait 10 points sur 100 et était évalué entièrement au moyen d’une ‘présentation technique en temps réel (POC)’ du logiciel devant le comité d’analyse des offres, dont la date serait communiquée après le dépôt des offres. Sous peine d’écartement, la cote devait être égale ou supérieure à 6/10. Le point II.9.2 du cahier des charges décrivait en détail ce que le logiciel devait permettre — de la double authentification et d’un tableau de bord de toutes les alarmes à un journal de bord non modifiable et un hébergement dans un datacenter européen conforme aux normes ISO 9001 et ISO 27001 — et invitait les soumissionnaires à joindre à leur offre un descriptif détaillé et un manuel utilisateur. Equans (alors encore Fabricom) et Sensys Gatso Netherlands ont déposé une offre pour le lot 1 en tant que société momentanée FlashRadar2Wal ; Equans et Macq l’ont fait pour le lot 2 en tant qu’ASRadar2Wal. Les présentations ont eu lieu le 22 juin 2022. Pour le lot 1, le comité de neuf membres a relevé que FlashRadar2Wal avait travaillé ‘essentiellement’ sur un powerpoint et non en temps réel, que l’intégration du radar offert dans le logiciel M³ de Macq était encore ‘en cours’ et que l’interface entre les tickets d’alarme et les plannings d’intervention était manuelle : 6/10. Jacops a tout montré en temps réel avec son propre logiciel .NET et a obtenu 10/10. Pour le lot 2, ASRadar2Wal a obtenu 9/10 et Jacops 8/10, faute pour Jacops de disposer déjà d’installations de vitesse moyenne permettant de montrer la communication. Le 14 septembre 2022, la Région wallonne a attribué les trois lots à Jacops. Par un arrêt de suspension d’extrême urgence (n° 254.854 du 24 octobre 2022), le Conseil d’État a déclaré le recours irrecevable en ce qui concerne les lots 1 et 2 : les requérantes ne démontraient pas que les illégalités alléguées les avaient lésées, puisque même sans le critère POC ou avec 10/10 elles restaient deuxièmes. La Région wallonne a retiré l’attribution du lot 3 le 12 octobre 2022 et a ensuite attribué ce lot à FlashRadar2Wal ; cette nouvelle attribution a été suspendue par l’arrêt n° 256.537 du 16 mai 2023 et annulée le même jour que le présent arrêt (n° 267.640). Dans la procédure en annulation, introduite le 14 novembre 2022, seul subsistait donc le premier moyen, dirigé contre les lots 1 et 2. Sur la recevabilité, le Conseil suit désormais l’auditeur. Equans et Sensys Gatso ont intérêt pour le lot 1, Equans et Macq pour le lot 2 ; la société qui n’a pas soumissionné pour un lot n’y a pas intérêt. Les requérantes pouvaient invoquer l’illégalité du cahier des charges à l’encontre de la décision d’attribution sans attaquer le cahier lui-même (arrêt Labonorm). Sous l’empire de la loi du 17 juin 2013, elles ne doivent pas non plus démontrer une erreur manifeste d’appréciation. Et, en se référant à l’arrêt EVN de la Cour de justice : le pouvoir adjudicateur ne peut pas simplement faire abstraction d’un critère d’attribution irrégulier, de sorte que l’irrégularité d’un tel critère lèse ‘nécessairement’ les soumissionnaires évincés, même si sa neutralisation ne modifie pas le classement. Pour la deuxième branche, le seuil de 6/10 joue en outre : une évaluation différente aurait pu aboutir au rejet de l’offre de Jacops. Au fond, les requérantes n’obtiennent toutefois pas gain de cause. Une présentation de l’offre ou de l’un de ses aspects n’est pas en soi contraire à l’égalité ou à la transparence en procédure ouverte ; elle ne l’est que si elle aboutit à une modification de l’offre déposée et que le pouvoir adjudicateur tient compte de cette modification. Tel était le cas dans les arrêts n° 234.487 (2016) et n° 204.259 (2010), mais pas en l’espèce. Le critère était certes rédigé de manière ‘ambigüe’, comme si la présentation elle-même était cotée, mais lu avec le point II.9.2 et avec les motifs de la décision, il apparaissait que le comité avait vérifié le logiciel décrit dans l’offre écrite ‘en fonctionnement’ au regard des exigences du cahier des charges. Les requérantes n’ont pas démontré que des éléments nouveaux s’étaient glissés dans l’évaluation. Le Conseil refuse de poser la question préjudicielle demandée : elle invitait en réalité la Cour à trancher elle-même le litige et reposait sur le postulat erroné que la présentation était cotée en tant que telle. Un procès-verbal distinct de la démonstration n’était pas davantage requis : aucune norme ne l’impose, et la jurisprudence relative aux procédures négociées (arrêt n° 242.755) n’est pas transposable à une procédure ouverte, dans laquelle l’offre ne peut évoluer. La Région wallonne avait d’ailleurs indiqué ne pas avoir tenu compte du powerpoint transmis par les requérantes le 23 juin 2022. Le Conseil dit n’y avoir plus lieu de statuer en ce qui concerne le lot 3 et rejette le recours pour le surplus. Bien que les requérantes aient obtenu le retrait de l’attribution du lot 3, le Conseil considère que c’est la Région wallonne qui obtient gain de cause : les débats n’ont porté que sur les lots 1 et 2. Les requérantes supportent les droits de rôle de 1.200 euros, les contributions de 46 euros et une indemnité de procédure de 770 euros ; Jacops supporte son droit d’intervention de 150 euros et se voit rembourser 150 euros payés deux fois par erreur.
Pourquoi c'est important ?
Les démonstrations en direct d’un logiciel, d’un prototype ou d’une solution opérationnelle sont monnaie courante dans les marchés publics modernes et, en procédure ouverte, elles semblent se heurter à l’interdiction de modifier les offres après leur dépôt. Cet arrêt trace une ligne claire : ce n’est pas la démonstration qui pose problème, mais l’usage qui en est fait. Si le soumissionnaire montre quelque chose qui ne figurait pas dans son offre et que le pouvoir adjudicateur le valorise, l’intangibilité des offres est méconnue (comme dans l’affaire IDEA de 2016). Si le pouvoir adjudicateur utilise la démonstration pour vérifier que ce qui figure sur papier fonctionne réellement — et sanctionne ce qui ne fonctionne pas — il reste dans les clous. L’arrêt est également important pour la recevabilité. Au stade de la suspension, le Conseil avait déclaré le recours irrecevable pour les lots 1 et 2 au motif que la suppression du critère contesté ne renversait pas le classement. Il admet désormais, sur la base de l’arrêt EVN, que l’illégalité d’un critère d’attribution lèse nécessairement tout soumissionnaire évincé : le pouvoir adjudicateur ne peut pas faire abstraction du critère après coup et devrait recommencer la procédure. Cela élargit l’accès au juge pour les soumissionnaires qui visent un critère plutôt que leur propre cote. Enfin, l’arrêt confirme qu’en procédure ouverte, les motifs du rapport d’analyse, signé par l’ensemble du comité, peuvent suffire à rendre compte d’une démonstration — un procès-verbal distinct n’est pas une exigence légale.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : un proof of concept après le dépôt des offres est possible, mais rédigez le critère de manière à ce qu’il soit clair que vous évaluez la qualité du logiciel décrit dans l’offre, vérifiée en fonctionnement au regard des exigences du cahier des charges — et non ‘la présentation’ en tant que telle. La Région wallonne a tenu bon parce que le point II.9.2 énumérait précisément les exigences et demandait un descriptif écrit et un manuel, et parce que les motifs renvoyaient systématiquement à ces exigences. Consignez concrètement dans le rapport d’analyse ce que chaque soumissionnaire a montré ou non en temps réel, faites-le signer par tout le comité et écartez de l’évaluation les documents transmis après la démonstration. Ne valorisez jamais des fonctionnalités qui n’apparaissent qu’au cours de la démonstration. Pour les soumissionnaires : une démonstration n’est pas l’occasion d’ajuster votre offre, mais un test de ce que vous avez déjà promis. Si vous devez montrer en temps réel que votre logiciel sait faire quelque chose, vous devez pouvoir le faire en temps réel ; un powerpoint, ou un autre logiciel que celui offert, coûte des points. Si vous voulez contester un critère en tant que tel, sachez que vous pouvez le faire à l’occasion de la décision d’attribution et que vous ne devez pas démontrer que vous l’auriez emporté sans ce critère — mais au fond, il vous faudra alors prouver que la démonstration a modifié l’offre.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges indique-t-il clairement que la démonstration sert à vérifier le logiciel décrit dans l’offre écrite, et non à coter la présentation elle-même ? Le cahier énumère-t-il les fonctionnalités vérifiées lors du proof of concept et exige-t-il un descriptif écrit et un manuel avec l’offre ? Votre rapport d’analyse consigne-t-il, pour chaque soumissionnaire, ce qui a été montré ou non en temps réel, et est-il signé par tous les membres du comité ? En tant que soumissionnaire, avez-vous déjà décrit dans votre offre tout ce que vous voulez montrer lors de la démonstration — et pouvez-vous le montrer en temps réel avec exactement le logiciel que vous offrez ? Réalisez-vous qu’un critère d’attribution illégal vous lèse en tant que soumissionnaire évincé, même si sa neutralisation ne modifie pas le classement ? Si vous soutenez qu’une démonstration a modifié l’offre, pouvez-vous désigner concrètement l’élément nouveau qui a été pris en compte dans l’évaluation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →