Flitspalen in Wallonië: een live softwaredemo na de indiening van de offertes is in een open procedure niet verboden, zolang de offerte zelf niet verandert — beroep van Equans, Sensys Gatso en Macq tegen de gunning aan Jacops verworpen
Equans, Sensys Gatso Netherlands en Macq vochten de gunning van twee percelen van de Waalse aankoopcentrale voor flitspalen aan Jacops aan omdat 10 van de 100 punten afhingen van een live demonstratie van de beheerssoftware na de indiening van de offertes, maar de Raad van State oordeelt dat zo’n proof of concept de onveranderlijkheid van de offertes pas schendt als hij leidt tot een gewijzigde offerte waarmee bij de gunning rekening wordt gehouden — wat hier niet bewezen is — en dat er geen proces-verbaal van de demo nodig was, al aanvaardt hij eerst, anders dan in de schorsingsfase, dat een onregelmatig gunningscriterium de afgewezen inschrijvers altijd benadeelt, ook als het wegdenken ervan de rangschikking niet verandert.
Wat gebeurde er?
Het Waals Gewest zette een aankoopcentrale op voor de levering en installatie van flitspalen op het Waalse wegennet (bestek nr. MI-08.03.03-21-3358), verdeeld in drie percelen: vaste flitspalen voor ogenblikkelijke snelheid (perceel 1), trajectcontrole (perceel 2) en roodlichtcamera’s (perceel 3). Eén gunningscriterium, ‘levering van de beheerssoftware’, woog 10 op 100 punten en werd volledig beoordeeld via een ‘présentation technique en temps réel (POC)’ van de software voor het evaluatiecomité; de datum daarvan zou na de indiening van de offertes worden meegedeeld. Wie minder dan 6/10 haalde, werd geweerd. Punt II.9.2 van het bestek beschreef uitvoerig wat de software moest kunnen — van dubbele authenticatie en een dashboard met alle alarmen tot een niet-wijzigbaar logboek en hosting in een Europees datacenter volgens ISO 9001 en ISO 27001 — en vroeg de inschrijvers een gedetailleerde beschrijving en een gebruikershandleiding bij hun offerte te voegen. Equans (toen nog Fabricom) en Sensys Gatso Netherlands dienden als tijdelijke handelsvereniging FlashRadar2Wal een offerte in voor perceel 1; Equans en Macq deden dat als ASRadar2Wal voor perceel 2. De demonstraties vonden plaats op 22 juni 2022. Voor perceel 1 noteerde het comité van negen leden dat FlashRadar2Wal ‘essentieel’ met een PowerPoint werkte en niet live, dat de integratie van de aangeboden flitspaal in de software M³ van Macq nog ‘in ontwikkeling’ was en dat de koppeling tussen alarmtickets en interventieplanning manueel verliep: 6/10. Jacops toonde alles live met haar eigen .NET-software en kreeg 10/10. Voor perceel 2 haalde ASRadar2Wal 9/10 en Jacops 8/10, omdat Jacops nog geen eigen trajectcontrole-installaties had om de communicatie te tonen. Op 14 september 2022 gunde het Waals Gewest alle drie de percelen aan Jacops. Met een schorsingsarrest bij uiterst dringende noodzakelijkheid (nr. 254.854 van 24 oktober 2022) verklaarde de Raad van State het beroep tegen de percelen 1 en 2 onontvankelijk: de verzoekers toonden niet aan dat de aangeklaagde onwettigheden hen benadeelden, want zelfs zonder het POC-criterium of met 10/10 bleven ze tweede. Het Waals Gewest trok de gunning van perceel 3 op 12 oktober 2022 in en gunde dat perceel later aan FlashRadar2Wal; die nieuwe gunning werd geschorst bij arrest nr. 256.537 van 16 mei 2023 en op dezelfde dag als dit arrest vernietigd (nr. 267.640). In de annulatieprocedure, ingeleid op 14 november 2022, bleef zo enkel het eerste middel over, gericht tegen de percelen 1 en 2. Over de ontvankelijkheid volgt de Raad nu het auditoraat. Equans en Sensys Gatso hebben belang bij perceel 1, Equans en Macq bij perceel 2; wie voor een perceel niet heeft ingeschreven, heeft daar geen belang. De verzoekers mochten de onwettigheid van het bestek inroepen tegen de gunningsbeslissing zonder het bestek zelf aan te vechten (arrest Labonorm). Onder de wet van 17 juni 2013 hoeven ze ook geen kennelijke beoordelingsfout aan te tonen. En, met verwijzing naar het EVN-arrest van het Hof van Justitie: een aanbesteder mag een onregelmatig gunningscriterium niet gewoon wegdenken, zodat de onregelmatigheid van zo’n criterium de afgewezen inschrijvers ‘nécessairement’ benadeelt, ook als het neutraliseren ervan de rangschikking niet verandert. Voor de tweede tak speelt bovendien de drempel van 6/10: een andere beoordeling had tot de wering van Jacops kunnen leiden. Ten gronde krijgen de verzoekers echter geen gelijk. Een presentatie van (een aspect van) de offerte is in een open procedure niet op zich in strijd met gelijkheid of transparantie; ze is dat pas wanneer ze leidt tot een wijziging van de ingediende offerte en de aanbesteder met die wijziging rekening houdt. Zo lag het in de arresten nr. 234.487 (2016) en nr. 204.259 (2010), maar niet hier. Het criterium was weliswaar ‘ambigu’ geformuleerd, alsof de presentatie zelf werd gequoteerd, maar samen gelezen met punt II.9.2 en met de motieven van de beslissing bleek dat het comité de software uit de schriftelijke offerte ‘in werking’ toetste aan de eisen van het bestek. De verzoekers toonden niet aan dat er nieuwe elementen in de beoordeling waren geslopen. De gevraagde prejudiciële vraag weigert de Raad: ze vroeg het Hof in feite om de zaak zelf te beslechten en vertrok van het verkeerde uitgangspunt dat de presentatie zelf werd gequoteerd. Een apart proces-verbaal van de demonstratie was evenmin vereist: geen norm legt dat op, en de rechtspraak over onderhandelingsprocedures (arrest nr. 242.755) is niet over te zetten naar een open procedure, waarin de offerte niet kan evolueren. Het Waals Gewest had overigens verklaard dat het de PowerPoint die de verzoekers op 23 juni 2022 nastuurden, niet in aanmerking had genomen. De Raad verklaart dat er geen aanleiding meer is om te oordelen over perceel 3 en verwerpt het beroep voor het overige. Hoewel de verzoekers met de intrekking van perceel 3 iets binnenhaalden, beschouwt de Raad het Waals Gewest als de in het gelijk gestelde partij: de debatten gingen enkel over de percelen 1 en 2. De verzoekers dragen de rolrechten van 1.200 euro, de bijdragen van 46 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro; Jacops draagt haar tussenkomstrecht van 150 euro en krijgt 150 euro terug die ze per vergissing twee keer had betaald.
Waarom doet dit ertoe?
Live demonstraties van software, een prototype of een werkende oplossing zijn in moderne aanbestedingen schering en inslag, en in een open procedure botsen ze schijnbaar met het verbod om offertes na de indiening te wijzigen. Dit arrest trekt de lijn helder: de demo zelf is niet het probleem, wel wat ermee gebeurt. Toont de inschrijver iets wat niet in zijn offerte stond, en beloont de aanbesteder dat, dan is de onveranderlijkheid geschonden (zoals in de zaak-IDEA van 2016). Gebruikt de aanbesteder de demo om na te gaan of wat op papier staat ook echt werkt — en straft hij af wat niet blijkt te werken — dan blijft hij binnen de lijnen. Het arrest is daarnaast belangrijk voor de ontvankelijkheid. In de schorsingsfase had de Raad het beroep tegen de percelen 1 en 2 nog onontvankelijk verklaard omdat het schrappen van het betwiste criterium de rangschikking niet omgooide. Nu aanvaardt hij, op grond van het EVN-arrest, dat de onwettigheid van een gunningscriterium iedere afgewezen inschrijver noodzakelijk benadeelt: de aanbesteder kan het criterium immers niet achteraf wegdenken en moet dan de procedure overdoen. Dat verruimt de toegang tot de rechter voor inschrijvers die op een criterium mikken in plaats van op hun score. Ten slotte bevestigt het arrest dat de motieven in het evaluatieverslag, ondertekend door het voltallige comité, in een open procedure kunnen volstaan als neerslag van een demonstratie — een apart proces-verbaal is geen wettelijke vereiste.
De les
Voor aanbesteders: een proof of concept na de indiening van de offertes kan, maar formuleer het criterium zo dat duidelijk is wat u beoordeelt — de kwaliteit van de software uit de offerte, getoetst in werking aan de eisen van het bestek — en niet ‘de presentatie’ als dusdanig. Het Waals Gewest hield stand omdat punt II.9.2 de eisen precies opsomde en een schriftelijke beschrijving en handleiding vroeg, en omdat de motieven telkens naar die eisen verwezen. Neem in het evaluatieverslag concreet op wat elke inschrijver wel en niet live heeft getoond, laat het door het hele comité ondertekenen, en houd documenten die na de demo worden nagestuurd buiten de beoordeling. Beloon nooit functies die pas tijdens de demo opduiken. Voor inschrijvers: een demo is geen kans om uw offerte bij te sturen, maar een test van wat u al hebt beloofd. Wie live moet tonen dat zijn software iets kan, moet dat ook live kunnen; een PowerPoint of software van een ander dan de aangeboden software kost punten. Wilt u een criterium zelf aanvechten, weet dan dat u dat ook via de gunningsbeslissing kunt doen en dat u daarvoor niet hoeft aan te tonen dat u zonder dat criterium had gewonnen — maar ten gronde moet u dan wel bewijzen dat de demo de offerte heeft gewijzigd.
Te onthouden
- Een presentatie of proof of concept na de indiening van de offertes is in een open procedure niet op zich in strijd met de gelijkheid en de transparantie; dat is ze pas als ze tot een wijziging van de offerte leidt en die wijziging bij de gunning meetelt.
- Een ambigu geformuleerd criterium (‘présentation technique en temps réel (POC)’, 10/100) wordt gelezen samen met de overige bepalingen van het bestek en met de manier waarop de aanbesteder het concreet heeft toegepast.
- Op grond van het EVN-arrest (C-448/01) benadeelt de onregelmatigheid van een gunningscriterium noodzakelijk de afgewezen inschrijvers, ook als het neutraliseren ervan de rangschikking niet verandert.
- Een minimumscore als uitsluitingsdrempel (6/10) maakt dat een andere beoordeling tot de wering van de winnaar had kunnen leiden — wat het belang bij het middel bevestigt.
- De onwettigheid van het bestek kan tegen de gunningsbeslissing worden ingeroepen, ook zonder het bestek zelf aan te vechten (Labonorm, nr. 152.173).
- In een open procedure is geen apart proces-verbaal van een demonstratie vereist; de rechtspraak over onderhandelingen (nr. 242.755) is niet transponeerbaar.
- Een prejudiciële vraag die het Hof vraagt de zaak zelf te beslechten en op een feitelijk verkeerd uitgangspunt steunt, wordt niet gesteld.
- Het Waals Gewest krijgt een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, ook al werd de gunning van perceel 3 hangende het geding ingetrokken.
Waarop letten
- De formulering van criteria die via een demonstratie worden beoordeeld: wat wordt precies gequoteerd?
- Het verband tussen de demo en de schriftelijke offerte: elke functie die meetelt, moet in de offerte staan.
- Documenten die na de demonstratie worden nagestuurd en die buiten de beoordeling moeten blijven.
- De volledigheid en ondertekening van het evaluatieverslag als neerslag van wat tijdens de demo werd vastgesteld.
- Uitsluitingsdrempels per criterium, die het belang bij een middel tegen dat criterium versterken.
- Inschrijven in wisselende tijdelijke handelsverenigingen: belang bestaat enkel voor het perceel waarvoor men zelf heeft ingeschreven.
Stel jezelf de vraag
Blijkt uit uw bestek dat de demonstratie dient om de software uit de schriftelijke offerte te toetsen, en niet om de presentatie zelf te quoteren? Somt het bestek de functionaliteiten op die tijdens de proof of concept worden nagegaan, en vraagt het een schriftelijke beschrijving en handleiding bij de offerte? Legt uw evaluatieverslag per inschrijver vast wat live werd getoond en wat niet, en is het door alle comitéleden ondertekend? Hebt u als inschrijver alles wat u tijdens de demo wilt tonen al in uw offerte beschreven — en kunt u het live tonen met precies de software die u aanbiedt? Beseft u dat een onwettig gunningscriterium u als afgewezen inschrijver benadeelt, ook als het wegdenken ervan de rangschikking niet verandert? Kunt u, als u stelt dat een demo de offerte heeft gewijzigd, concreet aanwijzen welk nieuw element in de beoordeling is meegenomen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →