100 contre 23 points pour la publicité sur le mobilier urbain gantois : dans une concession, un critère d’attribution fondé sur un scénario fictif de digitalisation n’est pas un ‘critère en l’air’
La SA J. a attaqué la concession de vingt ans pour la publicité sur le mobilier urbain de Gand au motif que le critère d’attribution financier (95 points sur 100) était calculé sur un remplacement fictif de trente unités publicitaires par des écrans numériques, alors que le concessionnaire reste libre de ne jamais digitaliser — mais le Conseil d’État a jugé qu’un tel scénario fictif correspond à la liberté économique et au risque propres à une concession, que la redevance de base, certaine, pesait le plus lourd, et que la ville avait correctement appliqué sa propre formule.
Que s'est-il passé ?
La Ville de Gand a mis en concurrence une concession de services pour la publicité sur le mobilier urbain de son territoire, comprenant la fourniture, le placement, le remplacement et l’entretien de ce mobilier (TDW2025/008). La concession portait sur vingt ans, a été publiée au niveau national et européen par procédure ouverte et comportait deux lots : la publicité sur le mobilier urbain, et un lot optionnel ‘publicité dans et autour des parkings’. Deux critères d’attribution s’appliquaient au lot 1. Le premier, ‘la redevance financière pour le concédant’, valait 95 points et était calculé comme une somme pondérée : dix fois la redevance de base que le soumissionnaire paierait chaque année à la ville, plus dix fois une redevance annuelle fictive dans l’hypothèse où vingt unités publicitaires statiques et dix déroulantes auraient été remplacées par des écrans numériques, plus une imputation de la proposition financière pour un ‘Scénario final 2’ optionnel. Le cahier des charges qualifiait expressément ce calcul de ‘purement fictif’, n’impliquant ‘aucune obligation ni attente spécifique’ : selon l’article IV.1.4, le concessionnaire déterminait de manière autonome le nombre d’emplacements à digitaliser, sans minimum ni maximum. Le second critère, les prix unitaires des ‘mouvements’ d’abribus et de panneaux d’information, valait 5 points. La SA J. a perçu le problème dès la procédure et a demandé sur le forum de questions si la méthode n’inciterait pas les soumissionnaires à offrir des ‘montants sciemment surévalués’ pour les écrans numériques sans les installer ensuite. Elle a suggéré d’imposer au moins trente unités numériques la première année, et de prendre en compte la digitalisation sur dix-neuf ans au lieu de dix. La ville a maintenu sa position : la méthode était ‘transparente, et égale pour tous’, elle ne voyait aucune plus-value à imposer un minimum — ‘un choix mûrement réfléchi’ — et la répartition dix-dix n’aurait ‘normalement que peu ou pas d’impact sur le classement’. Deux offres ont été déposées : par la SA J. et par la SRL B., titulaire sortant. Sur le critère financier, la SRL B. a obtenu une somme pondérée de 238.602.120 contre 45.294.900 pour la SA J., soit 95 contre 18 points au prorata. Toutes deux ont obtenu 5 points sur le second critère : score final de 100 contre 23. Selon le rapport d’attribution, l’écart tenait d’une part à une redevance annuelle de base ‘considérablement plus élevée’, comptée vingt fois, et d’autre part à une redevance de digitalisation des affiches fixes ‘d’un tout autre ordre de grandeur’. Cette dernière reflétait une stratégie différente : la SRL B. misait sur une digitalisation très limitée à des emplacements stratégiques et pouvait donc offrir un montant élevé par unité convertie, ce qui lui conférait un ‘effet de levier considérable’ dans la formule. Bien que la réglementation des concessions n’impose aucune vérification des prix, la ville a interrogé la SRL B. par courriers des 2 mars, 24 mars et 20 avril 2026 sur ses redevances et sur sa lecture de l’article IV.1.8 du cahier des charges, qui subordonnait tout autre usage du mobilier urbain à une autorisation. La SRL B. a expressément confirmé que la redevance de digitalisation était due dès qu’une affiche fixe était digitalisée, qu’une autorisation au sens de l’article IV.1.8 ait été demandée ou accordée ou non. La ville a conclu que les redevances n’étaient pas anormalement élevées et que l’offre était régulière, ajoutant que la SRL B. obtiendrait toujours le meilleur score même sans sa redevance de digitalisation. Le 16 juillet 2026, le collège a attribué le lot 1 à la SRL B. et renoncé au lot 2. La SA J. en a été informée le 31 juillet 2026 et a demandé la suspension en extrême urgence le 17 août 2026 ; l’audience s’est tenue le 9 septembre 2026. Le Conseil a d’abord déclaré la demande irrecevable en tant qu’elle visait la décision implicite de ne pas attribuer à la SA J. : même si ses moyens étaient sérieux, la ville conservait le droit de renoncer motivément à l’attribution et de remettre la concession en concurrence. Il a ensuite examiné en premier lieu le deuxième moyen, relatif à la légalité du critère d’attribution lui-même. L’article 55, § 1er, de la loi sur les concessions ne vise pas ‘l’offre économiquement la plus avantageuse’, mais un ‘avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur’. Une concession confère un droit d’exploitation, le concessionnaire disposant d’une certaine liberté économique et assumant le risque d’exploitation — avec renvoi à l’arrêt Sharengo de la Cour de justice. Critiquer le critère parce que le soumissionnaire reste libre de digitaliser ou non ‘semble méconnaître la nature d’une concession de services’. Le critère n’était pas davantage un ‘critère fictif en l’air’ : il accordait un poids important à la redevance de base, certaine et inconditionnelle, ce qui décourage la spéculation. Pour une concession de vingt ans dans un secteur technologique en évolution rapide, il n’était pas déraisonnable de retenir, pour la moitié de la durée, un nombre fictif et annoncé de remplacements. Les deux soumissionnaires disposaient des mêmes informations, et le fait que la ville n’ait pas suivi les suggestions de la SA J. sur le forum ne rendait pas le critère illégal. L’argument selon lequel le contrat serait aléatoire au sens de l’article 5.141 du Code civil concernait un droit civil et relevait des juridictions judiciaires. Le premier moyen — la SA J., grâce à sa ‘stratégie de digitalisation poussée’, paierait en définitive beaucoup plus sur vingt ans — s’est heurté à l’adage patere legem : la ville était liée par sa propre formule. De surcroît, la note financière confidentielle de la SA J. elle-même montrait que sa redevance annuelle attendue à partir de la deuxième année, digitalisation comprise, restait ‘bien en deçà de la redevance de base du soumissionnaire retenu’. N’interroger que la SRL B. ne constituait pas une inégalité de traitement : quant au niveau de ses redevances et à la régularité de son offre, la SA J. ne se trouvait pas dans une situation comparable. Le troisième moyen — l’offre de la SRL B. aurait dû être déclarée nulle pour redevances anormales, ou une vérification formelle des prix aurait dû avoir lieu — a échoué parce qu’il ne s’agissait pas de prix payés par l’autorité mais de redevances offertes à la ville par le soumissionnaire, et que la réglementation des concessions ne connaît pas de vérification des prix comparable à celle des marchés publics. La ville avait examiné les redevances de manière approfondie et les avait appréciées raisonnablement, et rien ne montrait que l’offre ait été modifiée après les questions. Enfin, le quatrième moyen visait une seule phrase du rapport d’attribution : l’extrait de casier judiciaire de la SRL B. n’était ‘pas vierge, mais il ne s’agit pas d’un motif d’exclusion’. Le Conseil a constaté que la mention tombait en tout état de cause hors des périodes de cinq ans (exclusion obligatoire) et de trois ans (exclusion facultative), de sorte qu’il n’y avait lieu ni à exclusion ni à motivation complémentaire. Aucun moyen n’était sérieux. L’intervention de la SRL B. a été accueillie et la demande rejetée. La SA J. a supporté le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 26 euros et une indemnité de procédure de 770 euros au profit de la ville ; la SRL B. a supporté le droit de rôle de 150 euros pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Les concessions dans lesquelles le partenaire privé paie l’autorité — publicité sur le mobilier urbain, événements, horeca, parkings — sont de plus en plus souvent attribuées sur un critère financier. Cet arrêt indique jusqu’où le pouvoir adjudicateur peut aller dans la modélisation d’un avenir incertain. L’essentiel : la loi sur les concessions n’exige pas ‘l’offre économiquement la plus avantageuse’ comme la loi sur les marchés publics, mais un ‘avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur’, et, selon les travaux préparatoires et le considérant 68 de la directive 2014/23/UE, laisse au pouvoir adjudicateur une grande liberté dans l’organisation de la procédure. Comme le concessionnaire supporte le risque d’exploitation et est libre de ses choix d’exploitation, l’autorité ne peut supprimer cette liberté en imposant un minimum — et n’a pas à le faire. Elle peut comparer les offres au moyen d’un scénario fictif annoncé à l’avance, pour autant que le critère ne repose pas entièrement sur une fiction. Déterminant ici : la redevance de base, certaine et inconditionnelle, pesait le plus lourd. Un deuxième point important concerne la vérification des prix. Le Conseil confirme que la réglementation des concessions ne prévoit pas de vérification générale ou particulière des prix comparable à celle des marchés publics, et qu’une redevance exceptionnellement élevée versée à l’autorité est autre chose qu’un prix anormalement bas que l’autorité doit payer. La Ville de Gand a néanmoins bien fait d’interroger trois fois son lauréat : c’est précisément ce contrôle volontaire et documenté — avec une note confidentielle annexée au rapport d’attribution — qui a permis au Conseil de constater que l’appréciation restait dans les limites du raisonnable. Enfin, l’arrêt est une leçon de stratégie contentieuse. La requérante avait correctement soulevé son objection à la formule sur le forum, mais a ensuite déposé une offre selon cette même formule, et a fondé son moyen principal sur l’hypothèse qu’elle paierait davantage sur vingt ans. Sa propre note financière confidentielle contredisait cette hypothèse.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs qui attribuent des concessions : vous pouvez fonder un critère d’attribution financier sur un scénario fictif lorsque l’avenir est incertain et que le concessionnaire est libre de ses choix d’exploitation — mais annoncez le scénario à l’avance, expliquez pourquoi vous l’utilisez, et veillez à ce qu’une composante certaine et inconditionnelle, comme une redevance de base fixe, pèse le plus lourd. Si vous recevez une redevance exceptionnellement élevée, vous n’êtes pas tenu de vérifier les prix, mais une interrogation écrite approfondie du soumissionnaire et une note motivée (éventuellement confidentielle) annexée au rapport d’attribution rendront votre décision solide en cas de recours. Faites confirmer par le soumissionnaire que son engagement est inconditionnel, y compris là où le cahier des charges exige des autorisations. Et lorsque vous examinez les motifs d’exclusion, n’écrivez pas seulement ‘pas vierge’, mais aussi pourquoi cela n’entraîne pas d’exclusion. Pour les soumissionnaires : soulevez votre objection à la formule de cotation sur le forum, mais si l’autorité ne la suit pas, vous devez choisir — attaquer le cahier des charges, ou jouer selon les règles. Soutenir après l’attribution que vous obtiendriez un meilleur score selon un autre calcul se heurte à patere legem. Et ne fondez pas un moyen sur une hypothèse que votre propre offre contredit : le Conseil d’État peut lire les pièces confidentielles du dossier.
Posez-vous la question
Votre critère d’attribution financier pour une concession repose-t-il sur un scénario fictif, et avez-vous annoncé et justifié ce scénario à l’avance dans le cahier des charges ? Une composante certaine et inconditionnelle (comme une redevance de base fixe) pèse-t-elle suffisamment dans votre formule pour décourager la spéculation ? Avez-vous fait justifier par écrit une redevance exceptionnellement élevée, et consigné le résultat de cette interrogation dans une note (confidentielle) annexée au rapport d’attribution ? En tant que soumissionnaire : après le rejet de votre objection à la formule sur le forum, avez-vous envisagé d’attaquer le cahier des charges lui-même plutôt que de concourir puis de vous plaindre ensuite ? L’hypothèse sur laquelle vous fondez votre recours est-elle cohérente avec le contenu de votre propre offre ? Lorsqu’un casier judiciaire n’est pas vierge, votre rapport d’attribution indique-t-il aussi pourquoi aucun motif d’exclusion ne s’applique ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →