100 tegen 23 punten voor reclame op het Gentse straatmeubilair: een gunningscriterium met een fictief digitaliseringsscenario is bij een concessie geen ‘luchtcriterium’
De nv J. vocht de twintigjarige concessie voor reclame op het Gentse straatmeubilair aan omdat het financiële gunningscriterium (95 van de 100 punten) rekende met een fictieve vervanging van dertig reclame-eenheden door digitale schermen, terwijl de concessiehouder vrij blijft om nooit te digitaliseren — maar de Raad van State oordeelde dat zo’n fictief scenario past bij de economische vrijheid en het risico die een concessie eigen zijn, dat de zekere basisvergoeding het zwaarst doorwoog, en dat de stad haar eigen formule correct had toegepast.
Wat gebeurde er?
De Stad Gent schreef een concessie van diensten uit voor het voeren van reclame op straatmeubilair op haar grondgebied, met inbegrip van het leveren, plaatsen, vervangen en onderhouden van dat meubilair (TDW2025/008). De concessie liep twintig jaar, werd via een openbare procedure nationaal en Europees bekendgemaakt en telde twee percelen: reclame op straatmeubilair, en een optioneel perceel ‘reclame in en rond parkings’. Voor perceel 1 golden twee gunningscriteria. Het eerste, ‘de financiële vergoeding voor de concessieverlener’, woog 95 punten en werd berekend als een gewogen som: tien keer de basisvergoeding die de inschrijver jaarlijks aan de stad zou betalen, plus tien keer een fictieve jaarlijkse vergoeding in het scenario dat twintig statische en tien scrollende reclame-eenheden door digitale schermen zouden zijn vervangen, plus een verrekening van het financieel voorstel voor een optioneel ‘Eindscenario 2’. Het bestek noemde dat uitdrukkelijk ‘een puur fictieve berekening’ die ‘geen verplichting of specifieke verwachting’ inhield: volgens artikel IV.1.4 bepaalde de concessiehouder autonoom hoeveel locaties hij digitaliseerde, zonder minimum of maximum. Het tweede criterium, de eenheidsprijzen voor ‘bewegingen’ van schuilhuizen en informatieborden, woog 5 punten. De nv J. zag het probleem al tijdens de procedure en stelde via het vragenforum de vraag of de methode inschrijvers er niet toe zou aanzetten ‘bewust overschatte bedragen’ voor digitale schermen te bieden zonder ze later te plaatsen. Zij stelde voor om minstens dertig digitale eenheden in het eerste jaar op te leggen, en om de digitalisering over negentien in plaats van tien jaar mee te rekenen. De stad hield voet bij stuk: de methode was ‘transparant, en voor iedereen gelijk’, een minimum zag zij niet zitten — ‘een weloverwogen keuze’ —, en de verdeling tien-tien had ‘normaliter weinig tot geen impact op de rangschikking’. Er kwamen twee offertes binnen: van de nv J. en van de bv B., de zittende opdrachthouder. Op het financiële criterium haalde de bv B. een gewogen som van 238.602.120 tegenover 45.294.900 voor de nv J., wat pro rata 95 tegen 18 punten opleverde. Op het tweede criterium haalden beide 5 punten: eindstand 100 tegen 23. Volgens het gunningsverslag lag het verschil enerzijds aan een ‘aanzienlijk hogere’ jaarlijkse basisvergoeding, die twintig keer werd doorgerekend, en anderzijds aan een digitaliseringsvergoeding voor vaste posters ‘van een wezenlijk andere grootteorde’. Die laatste was het gevolg van een andere strategie: de bv B. zette in op een erg beperkte digitalisering op strategische locaties en kon daarom per omgebouwde eenheid veel bieden, wat in de formule een ‘aanzienlijke hefboomwerking’ gaf. Hoewel de concessieregelgeving geen prijsonderzoek oplegt, bevroeg de stad de bv B. bij brieven van 2 maart, 24 maart en 20 april 2026 over haar vergoedingen en over haar lezing van artikel IV.1.8 van het bestek, dat ander gebruik van het straatmeubilair aan toestemming koppelde. De bv B. bevestigde uitdrukkelijk dat de digitaliseringsvergoeding verschuldigd was zodra een vaste poster werd gedigitaliseerd, ongeacht of een toestemming in de zin van artikel IV.1.8 was gevraagd of verleend. De stad besloot dat de vergoedingen niet abnormaal hoog waren en dat de offerte regelmatig was, en voegde eraan toe dat de bv B. zelfs zonder haar digitaliseringsvergoeding nog altijd de hoogste score zou halen. Op 16 juli 2026 gunde het college perceel 1 aan de bv B. en zag het af van perceel 2. De nv J. werd op 31 juli 2026 ingelicht en vorderde op 17 augustus 2026 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid; de zitting vond plaats op 9 september 2026. De Raad verklaarde de vordering eerst onontvankelijk voor zover ze gericht was tegen de impliciete beslissing om niet aan de nv J. te gunnen: zelfs als haar middelen ernstig waren, behield de stad het recht om gemotiveerd af te zien van de gunning en de concessie opnieuw in de markt te zetten. Daarna onderzocht de Raad eerst het tweede middel, over de wettigheid van het gunningscriterium zelf. Artikel 55, § 1, van de Concessiewet spreekt niet van ‘de economisch meest voordelige offerte’, maar van een ‘algeheel economisch voordeel voor de aanbesteder’. Een concessie verleent een exploitatierecht, waarbij de concessiehouder over een zekere economische vrijheid beschikt en het exploitatierisico draagt — met verwijzing naar het Sharengo-arrest van het Hof van Justitie. Wie het criterium bekritiseert omdat de inschrijver vrij blijft om te digitaliseren of niet, ‘lijkt voorbij te gaan aan de aard van een concessie voor diensten’. Het criterium was ook geen ‘fictief luchtcriterium’: het hechtte groot belang aan de basisvergoeding, die zeker en onvoorwaardelijk is, wat speculatie ontmoedigt. Voor een concessie van twintig jaar in een technologisch snel evoluerende sector was het niet onredelijk om voor de helft van de looptijd met een fictief, vooraf aangekondigd aantal vervangingen te rekenen. Beide inschrijvers hadden over dezelfde informatie beschikt, en dat de stad de suggesties van de nv J. op het forum niet volgde, maakte het criterium niet onwettig. Het argument dat de overeenkomst aleatoir was in de zin van artikel 5.141 BW, betrof een burgerlijk recht en behoorde tot de gewone rechter. Het eerste middel — de nv J. zou door haar ‘doorgedreven digitaliseringsstrategie’ over twintig jaar uiteindelijk veel meer betalen — liep vast op patere legem: de stad was gebonden door haar eigen formule. Bovendien bleek uit de vertrouwelijke financiële nota in de offerte van de nv J. zelf dat haar verwachte jaarlijkse vergoeding vanaf jaar twee, mét haar eigen digitalisering, nog ‘ver onder de basisvergoeding van de gekozen inschrijver’ bleef. Dat alleen de bv B. werd bevraagd, was geen ongelijke behandeling: de nv J. bevond zich wat de hoogte van haar vergoedingen en de regelmatigheid van haar offerte betrof niet in een vergelijkbare situatie. Het derde middel — de offerte van de bv B. had wegens abnormale vergoedingen nietig moeten worden verklaard, of er had een formeel prijsonderzoek moeten komen — faalde omdat het niet ging om prijzen die de overheid betaalt maar om vergoedingen die de inschrijver aan de stad biedt, en omdat de concessieregelgeving geen prijsonderzoek zoals bij overheidsopdrachten kent. De stad had de vergoedingen grondig onderzocht en redelijk beoordeeld, en van een wijziging van de offerte na de bevraging bleek niets. Het vierde middel ten slotte richtte zich op één zin in het gunningsverslag: het uittreksel uit het strafregister van de bv B. was ‘niet blanco, maar het gaat niet om een uitsluitingsgrond’. De Raad stelde vast dat de vermelding hoe dan ook buiten de periodes van vijf jaar (verplichte uitsluiting) en drie jaar (facultatieve uitsluiting) viel, zodat er geen reden was tot uitsluiting of bijkomende motivering. Geen van de middelen was ernstig. De tussenkomst van de bv B. werd ingewilligd en de vordering verworpen. De nv J. droeg het rolrecht van 200 euro, de bijdrage van 26 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro aan de stad; de bv B. droeg het rolrecht van 150 euro voor haar tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
Concessies waarbij de privépartner de overheid betaalt — reclame op straatmeubilair, evenementen, horeca, parkings — worden steeds vaker gegund op een financieel criterium. Dit arrest zegt hoe ver de aanbesteder daarbij mag gaan in het modelleren van een onzekere toekomst. De kern: de Concessiewet vraagt geen ‘economisch meest voordelige offerte’ zoals de wet overheidsopdrachten, maar een ‘algeheel economisch voordeel voor de aanbesteder’, en laat de aanbesteder volgens de parlementaire voorbereiding en overweging 68 van richtlijn 2014/23/EU een grote vrijheid bij de inrichting van de procedure. Omdat de concessiehouder bij een concessie het exploitatierisico draagt en vrij is in zijn exploitatiekeuzes, kan de aanbesteder die vrijheid niet wegnemen door een minimum op te leggen — en hoeft hij dat ook niet. Hij mag de offertes vergelijken aan de hand van een vooraf aangekondigd fictief scenario, zolang het criterium niet volledig op fictie drijft. Beslissend was hier dat de basisvergoeding, die zeker en onvoorwaardelijk is, het zwaarst doorwoog. Een tweede belangrijk punt is het prijsonderzoek. De Raad bevestigt dat de concessieregelgeving geen verplicht algemeen of bijzonder prijsonderzoek kent zoals de reglementering overheidsopdrachten, en dat een uitzonderlijk hoge vergoeding aan de overheid iets anders is dan een abnormaal lage prijs die de overheid moet betalen. Toch deed de Stad Gent er goed aan haar winnaar drie keer te bevragen: precies die vrijwillige, gedocumenteerde controle — met een vertrouwelijke nota bij het gunningsverslag — maakte het voor de Raad mogelijk vast te stellen dat de beoordeling binnen de perken van de redelijkheid bleef. Ten slotte is het arrest een les in procesvoering. De verzoekende partij had haar bezwaar tegen de formule correct op het forum gemeld, maar diende daarna toch een offerte in volgens diezelfde formule, en bouwde haar belangrijkste middel op de hypothese dat zij over twintig jaar meer zou betalen. Haar eigen vertrouwelijke financiële nota sprak die hypothese tegen.
De les
Voor aanbesteders van concessies: u mag een financieel gunningscriterium bouwen op een fictief scenario wanneer de toekomst onzeker is en de concessiehouder vrij is in zijn exploitatiekeuzes — maar kondig het scenario vooraf aan, leg uit waarom u het gebruikt, en zorg dat een zeker en onvoorwaardelijk bestanddeel, zoals een vaste basisvergoeding, het zwaarst weegt. Krijgt u een uitzonderlijk hoge vergoeding, dan bent u niet verplicht tot een prijsonderzoek, maar een grondige, schriftelijke bevraging van de inschrijver en een gemotiveerde (eventueel vertrouwelijke) nota bij het gunningsverslag maken uw beslissing wel bestand tegen een beroep. Laat de inschrijver bevestigen dat zijn verbintenis onvoorwaardelijk is, ook waar het bestek toestemmingen vereist. En noteer bij de uitsluitingsgronden niet alleen ‘niet blanco’, maar ook waarom dat geen uitsluiting meebrengt. Voor inschrijvers: een bezwaar tegen de beoordelingsformule meldt u op het forum, maar als de aanbesteder het niet volgt, moet u kiezen — het bestek aanvechten, of meespelen volgens de regels. Na de gunning betogen dat u volgens een andere berekening beter zou scoren, botst op patere legem. En bouw geen middel op een hypothese die uw eigen offerte tegenspreekt: de Raad van State kan de vertrouwelijke stukken van het dossier inzien.
Te onthouden
- Artikel 55, § 1, van de Concessiewet vereist een ‘algeheel economisch voordeel voor de aanbesteder’, niet de ‘economisch meest voordelige offerte’ van artikel 81 van de wet overheidsopdrachten; de aanbesteder heeft een grote vrijheid bij de inrichting van de procedure.
- Een financieel gunningscriterium mag deels rekenen met een fictief, vooraf aangekondigd scenario (hier dertig digitaliseringen gedurende tien van de twintig jaar), omdat de concessiehouder vrij is in zijn exploitatiekeuzes en het risico draagt (HvJ Sharengo, C-486/21).
- Zo’n criterium is geen ‘fictief luchtcriterium’ wanneer een zekere en onvoorwaardelijke basisvergoeding het zwaarst doorweegt.
- De aanbesteder is gebonden door de formule die hij zelf in het bestek vastlegde (patere legem); een inschrijver kan niet eisen dat zijn offerte volgens een andere berekening wordt beoordeeld.
- De concessieregelgeving kent geen verplicht prijsonderzoek; een hoge vergoeding aan de overheid is geen abnormale prijs, maar het regelmatigheidsonderzoek van artikel 30 KB 25 juni 2017 blijft gelden.
- Een aanbesteder die enkel de winnaar bevraagt, schendt de gelijkheid niet wanneer de andere inschrijver zich niet in een vergelijkbare situatie bevindt.
- Een niet-blanco strafregister leidt niet tot uitsluiting wanneer de vermelding buiten de termijn van vijf jaar (verplichte) of drie jaar (facultatieve uitsluitingsgrond) valt.
- Tegen de impliciete beslissing om niet aan de verzoekende partij te gunnen, is de vordering onontvankelijk: de aanbesteder behoudt het recht om af te zien van de gunning en opnieuw in de markt te gaan.
Waarop letten
- Het verschil tussen concessies en overheidsopdrachten bij het prijsonderzoek: een vergoeding die de inschrijver aan de overheid betaalt, is geen prijs die de overheid betaalt.
- De hefboomwerking van een formule: een inschrijver die weinig wil digitaliseren, kan per eenheid veel bieden en scoort daardoor hoog op een fictief scenario — controleer of de uitkomst ook zonder die hefboom overeind blijft, zoals de stad hier deed.
- Vertrouwelijke stukken van het administratief dossier: de Raad van State leest ze en kan er een middel mee onderuit halen.
- Een bezwaar op het vragenforum dat de aanbesteder verwerpt, maakt het criterium nog niet onwettig; gelijke informatie voor alle inschrijvers is wat telt.
- De volgorde van de middelen: de Raad is niet gebonden door een ‘ondergeschikt’ middel en beoordeelde hier eerst de wettigheid van het gunningscriterium.
Stel jezelf de vraag
Rust uw financieel gunningscriterium voor een concessie op een fictief scenario, en hebt u dat scenario vooraf in het bestek aangekondigd en verantwoord? Weegt in uw formule een zeker en onvoorwaardelijk bestanddeel (zoals een vaste basisvergoeding) zwaar genoeg door om speculatie te ontmoedigen? Hebt u een uitzonderlijk hoge vergoeding schriftelijk laten verantwoorden, en de resultaten van die bevraging in een (vertrouwelijke) nota bij het gunningsverslag vastgelegd? Als inschrijver: hebt u, nadat de aanbesteder uw bezwaar tegen de formule op het forum afwees, overwogen het bestek zelf aan te vechten in plaats van mee te dingen en achteraf te klagen? Klopt de hypothese waarop u uw beroep bouwt met wat er in uw eigen offerte staat? Vermeldt uw gunningsverslag bij een niet-blanco strafregister ook waarom er geen uitsluitingsgrond voorligt?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →