Gratis takelen van politievoertuigen en een zwartgemaakt gunningsverslag: Gent ziet de gunning van vier takelpercelen geschorst
De stad Gent gunde vier van de vijf percelen van de takelopdracht voor de politiezone aan de BVBA S&J, die dienstvoertuigen gratis wilde takelen en op het prijscriterium overal het maximum kreeg; de Raad van State schorste die gunning op 13 februari 2012 bij uiterst dringende noodzakelijkheid, omdat de nulprijs nooit op zijn normaliteit was onderzocht, de aan de verliezende BVBA D.S. betekende versie van het gunningsverslag de prijsmotivering onleesbaar maakte — zelfs voor haar eigen prijzen — en de puntentoekenning voor de prijs niet leek te sporen met de prijstabellen uit de offertes.
Wat gebeurde er?
De stad Gent schreef in het najaar van 2011 een algemene offerteaanvraag uit voor het takelen, vervoeren en bewaren van voertuigen in opdracht van de politiezone Gent, geraamd op 625.000 euro incl. btw en gepubliceerd in het Bulletin der Aanbestedingen (17 oktober 2011) en het Publicatieblad van de EU (21 oktober 2011). De opdracht liep één jaar en was opgesplitst in vijf percelen: gewone en administratieve takelingen tot 3.500 kg (perceel 1) en boven 3.500 kg (perceel 2), takelingen van dienstvoertuigen (perceel 3), en takelingen van geaccidenteerde voertuigen tot en boven 3.500 kg (percelen 4 en 5). Vier gunningscriteria: vakkundigheid van de uitvoering (30 %), faciliteiten van het bewaardepot (30 %), prijs (25 %) en kwaliteit van de administratie (15 %). Het bestek eiste voor elke voertuigklasse en elke takelmodaliteit een prijs in een samenvattende tabel, en bepaalde dat de ingediende prijzen als gunningscriterium golden en transparant moesten zijn. Drie offertes werden geopend op 5 december 2011: de BVBA D.S., de BVBA S&J en de NV Depannage De Groote. Het gunningsverslag van 10 januari 2012 gaf S&J op het prijscriterium in elk perceel het maximum van 25 punten; D.S. scoorde op de drie andere criteria telkens het hoogst, maar haalde op prijs 14, 19, 0, 19 en 25 punten. Voor perceel 3 — het takelen van dienstvoertuigen — bood S&J een nulprijs, waar D.S. 50 euro en De Groote 80 euro vroegen; D.S. en De Groote kregen daar 0 op 25. Eindscores: S&J won de percelen 1 tot 4 (89 punten), D.S. perceel 5 (94). Het college van burgemeester en schepenen gunde op 12 januari 2012 in die zin. De aangetekende kennisgeving aan D.S. van 16 januari 2012 bevatte het gunningsverslag, maar de passage met de concrete prijsmotivering was onleesbaar gemaakt — ook voor de prijzen van D.S. zelf. D.S. diende op 24 januari 2012 een annulatieberoep en een UDN-vordering in. De Raad van State, onder staatsraad Pierre Barra, behandelde twee middelen. Vijfde middel (schending van art. 110, §§ 2 en 3 KB 8 januari 1996): een aanbesteder moet een inschrijver pas om prijsverantwoording vragen als hij hem wil afwijzen, maar hij moet wel zorgvuldig de regelmatigheid van elke offerte nagaan, en daartoe hoort de afwezigheid van abnormale prijzen. Een nulprijs voor het takelen van dienstvoertuigen ‘lijkt gelet op de gegeven omstandigheden niet als een niet abnormale prijs te kunnen worden beschouwd’; het dossier toonde geen enkel onderzoek, de nota van de stad nam enkel akte van het middel, en S&J verantwoordde de prijs evenmin in haar verzoek tot tussenkomst. Het middel was ernstig voor perceel 3. Zesde middel (motiveringsplicht): de Raad stelde eerst vast dat D.S. op het ogenblik van haar vordering niet kon nagaan welke prijs voor haar was vergeleken, omdat de betekende versie van het verslag zwart was gemaakt; dat een ongecensureerde versie in het administratief dossier zat, deed daar op het eerste gezicht niets aan af — de formele motiveringsplicht leek geschonden. Vervolgens legde de Raad de prijsmotivering uit het verslag naast de samenvattende prijstabellen die het bestek voorschreef. Het verslag vergeleek één tarief per categorie: 75 euro bij S&J tegenover 131 euro bij D.S. en 140 euro bij De Groote voor een takeling tot 3.500 kg, gratis tegenover 50 en 80 euro voor dienstvoertuigen, en voor zwaar vervoer een korting van 20 % op het Detabel-tarief bij S&J en D.S. tegenover het duurdere ‘tarief van de onderneming’ bij De Groote. Daaruit leek dat de stad niet alle prijselementen uit de tabellen had meegenomen, of verkeerde elementen, of categorieën hanteerde die niet strookten met de perceelsindeling — en dat voor de percelen 1, 2 en 4, terwijl het bestek de ingediende prijzen uitdrukkelijk als gunningscriterium aanmerkte. Omdat het prijscriterium doorslaggevend was voor de rangschikking, leek de materiële motiveringsplicht geschonden zonder dat de kritiek op de twee andere criteria nog moest worden onderzocht. De Raad willigde de tussenkomst van S&J in, schorste de gunning van de percelen 1 tot 4 bij uiterst dringende noodzakelijkheid en verwees S&J in de kosten van haar tussenkomst, begroot op 125 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest uit 2012 legt twee principes vast die sindsdien alleen maar scherper zijn geworden. Ten eerste: een nulprijs is geen prijs die je zomaar mag laten passeren. Onder art. 110 KB 1996 hoefde een aanbesteder pas prijsverantwoording te vragen als hij wilde afwijzen, maar de Raad las daarin geen vrijgeleide — het zorgvuldig onderzoek naar abnormale prijzen hoort bij het regelmatigheidsonderzoek, en ‘gratis’ voor een dienst waarvoor de concurrenten 50 en 80 euro vragen, roept per definitie vragen op. Latere rechtspraak (zie de gerelateerde arresten nrs. 260.520 en 261.192) heeft dat verfijnd: een nulprijs is niet automatisch onregelmatig, maar altijd verdacht, en de aanbesteder moet zijn onderzoek kunnen tonen. Ten tweede: wie een gunningsverslag betekent met de prijsmotivering zwartgemaakt, schendt de formele motiveringsplicht — te meer als de verliezende inschrijver zelfs zijn eigen prijzen niet meer kan lezen. Dat de volledige versie in het administratief dossier zit, herstelt dat niet; de motivering moet bij de kennisgeving zitten, zodat de inschrijver kan beslissen of een beroep zin heeft. Deze lijn is later bevestigd in onder meer arresten nrs. 234.298 en 257.481 over vertrouwelijkheid als excuus om te censureren. Het arrest toont ten slotte hoe de Raad een prijsmotivering effectief toetst: hij legt de tekst van het verslag naast de prijstabellen uit het bestek. Een motivering die per categorie één tarief citeert terwijl het bestek per perceel een volledige tabel vroeg (takeling, bewaarkost, verplaatsing zonder takeling), ‘draagt’ de puntentoekenning niet. En omdat de prijs hier de enige reden was waarom S&J vóór D.S. eindigde, volstond dat ene gebrek voor de schorsing van vier percelen.
De les
Voor aanbesteders: leg de prijstoekenning zó uit dat een lezer ze met de prijstabellen uit de offertes kan narekenen — welke elementen zijn opgeteld, met welke formule, per perceel. Citeer niet één tarief per categorie als het bestek er vier vroeg. Onderzoek elke nulprijs en elke prijs die ver onder de concurrentie ligt, en schrijf dat onderzoek op, ook als u de inschrijver niet wilt afwijzen. Stuur de verliezer een gunningsverslag zonder censuur op de prijsmotivering; zeker zijn eigen prijzen onleesbaar maken is een fout die u de schorsing kan kosten. Voor inschrijvers: lees het betekende verslag met de prijstabel uit uw offerte ernaast. Ontbreekt de prijsmotivering of is ze zwartgemaakt, dan hebt u een middel op de formele motiveringsplicht dat u meteen kunt inroepen — u hoeft niet te wachten op het administratief dossier. Zit een concurrent aan nul of aan een fractie van uw prijs, vraag dan of de aanbesteder dat heeft onderzocht en wijs erop dat de nota van de aanbesteder die enkel ‘akte neemt’ van uw middel, voor de Raad niet volstaat. En als u zelf een nulprijs overweegt om een perceel binnen te halen: zorg dat u ze kunt verantwoorden vóór iemand ernaar vraagt, want anders wordt uw winst een geschorste gunning.
Te onthouden
- Onder art. 110, § 3 KB 8 januari 1996 hoeft een aanbesteder pas prijsverantwoording te vragen als hij een inschrijver wil afwijzen, maar hij blijft verplicht zorgvuldig na te gaan of een offerte abnormale prijzen bevat.
- Een nulprijs voor het takelen van dienstvoertuigen, waar concurrenten 50 en 80 euro vragen, lijkt prima facie abnormaal; een dossier zonder enig onderzoek en een nota die enkel ‘akte neemt’ van het middel maken het middel ernstig.
- De formele motiveringsplicht is geschonden wanneer de betekende versie van het gunningsverslag de prijsmotivering onleesbaar maakt, zelfs voor de eigen prijzen van de verliezende inschrijver; een ongecensureerde versie in het administratief dossier herstelt dat niet.
- Een prijsmotivering die per categorie één tarief vergelijkt terwijl het bestek per perceel een volledige prijstabel voorschreef, draagt de puntentoekenning niet: de materiële motiveringsplicht lijkt geschonden voor de percelen 1, 2 en 4.
- Wanneer het prijscriterium doorslaggevend is voor de rangschikking, hoeft de Raad de kritiek op de andere criteria niet meer te onderzoeken om te schorsen.
- De gunning van de percelen 1 tot 4 werd geschorst; de tussenkomende partij S&J droeg de kosten van haar tussenkomst (125 euro).
Waarop letten
- Het onderscheid tussen de verplichting om prijsverantwoording te vrágen (enkel bij voorgenomen afwijzing) en de verplichting om abnormale prijzen te onderzóeken (altijd).
- Een gunningsverslag zwartmaken ‘uit vertrouwelijkheid’ is geen verdediging als de motivering daardoor onbruikbaar wordt; latere rechtspraak (nrs. 234.298, 257.481) bevestigt dit.
- Bij een opdracht met percelen moet de prijsmotivering per perceel kloppen met de prijselementen die het bestek voor dat perceel vroeg.
- De verzoekende partij werd hier zelf begunstigde van perceel 5 en vocht alleen de percelen 1 tot 4 aan; een gedeeltelijke aanvechting is mogelijk en soms verstandig.
- Het arrest dateert van vóór de wet van 17 juni 2016 en het KB van 18 april 2017; het prijsonderzoek is nu geregeld in art. 36 KB Plaatsing 2017, maar de zorgvuldigheidsverplichting is dezelfde gebleven.
Stel jezelf de vraag
Kunt u als aanbesteder voor elk perceel tonen welke prijselementen uit de samenvattende tabel u hebt opgeteld en hoe dat tot de punten leidde? Hebt u een nulprijs of een uitschieter naar beneden onderzocht en dat onderzoek in het dossier gedocumenteerd, ook zonder voornemen tot afwijzing? Bevat het gunningsverslag dat u aan de verliezers stuurt de prijsmotivering leesbaar, minstens voor hun eigen prijzen? En als inschrijver: hebt u de betekende motivering naast uw eigen prijstabel gelegd en nagegaan of de puntentoekenning klopt met wat u hebt ingediend? Weet u dat een zwartgemaakt verslag op zich al een ernstig middel oplevert, en dat de aanwezigheid van de volledige versie in het administratief dossier dat niet herstelt? Is uw eigen scherpe prijs verantwoordbaar als de Raad ernaar vraagt?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →