UZ Gent mocht zijn inschrijvers bevragen over gesignaleerde leemtes: geen verboden verbetering van de offerte, want Cordeels onderaannemersprijzen dateerden van vóór de opening
Strabag verloor de open offerteaanvraag voor de renovatie van de UZ Gent-poliklinieken nipt aan Cordeel en vorderde bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing, omdat het ziekenhuis na het aanvaarden van enkele door Strabag gesignaleerde leemtes ook de andere inschrijvers nog had bevraagd; de Raad van State verwierp de vordering, want uit de bij Cordeels offerte gevoegde onderaannemersprijzen — gedateerd vóór de opening — bleek dat Cordeel zijn offerte niet had gewijzigd maar enkel bevestigd.
Wat gebeurde er?
Het Universitair Ziekenhuis Gent schreef een open offerteaanvraag uit voor werken met als voorwerp de ‘renovatie van verschillende poliklinieken met aanbouw van twee atria’, geraamd op 26.169.591 euro inclusief btw en bekendgemaakt in mei 2014. De opdracht werd beheerst door het bijzonder bestek UZG/DI/001-EAO/2014 en gegund op de criteria prijs (op 80 punten) en planning (op 20 punten). In haar offerte signaleerde Strabag een aantal leemtes in de meetstaat en rekende daarvoor meerprijzen aan: post 03.23 sprak enkel over het slopen van betonvloeren ‘op volle grond’, terwijl de plannen ook vloeren op de verdiepingen toonden; en de posten 41.54 en 41.55 vroegen een meerprijs voor brandwerende beglazing RF 60 en RF 120, maar stelden geen eisen aan de brandwerendheid van de aluminium profielen waarin die beglazing zit. Samen ging het om meer dan 540.000 euro. Bij de opening op 30 juni 2014 bleken er drie offertes. Op 22 augustus 2014 vroeg het ziekenhuis aan Cordeel en aan Algemene Bouw Maes of hun prijzen voor die posten konden worden aangehouden, met de toelichting dat de meerprijs voor de verdiepingen respectievelijk voor de RF-profielen daarin begrepen was. Beide bevestigden dat schriftelijk op 29 augustus 2014. In het verslag van nazicht van 1 september 2014 werden geen abnormale totaalprijzen vastgesteld en werden de gesignaleerde meerprijzen via de leemteformule bij Strabag bijgeteld. De eindrangschikking luidde: Cordeel 100 punten (19.494.209,59 euro exclusief btw; 23.587.993,60 euro inclusief btw), Strabag 97 punten (23.999.030,73 euro inclusief btw) en Maes 89 punten. De raad van bestuur gunde de opdracht op 29 september 2014 aan Cordeel. Strabag vorderde de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid: door na het aanvaarden van de leemtes de andere inschrijvers te contacteren en hen suggestief te laten bevestigen dat de meerprijzen al inbegrepen waren, had het ziekenhuis Cordeel volgens haar in feite een tweede offerte laten indienen — een substantiële onregelmatigheid. De Raad van State volgde dat niet. Bij Cordeels offerte zaten twee onderaannemersoffertes van vóór de opening: één van 24 juni 2014 over de posten 41.54 en 41.55, die uitdrukkelijk sprak van ‘raamgehelen’, en één van 27 juni 2014 over de volledige post 03.23, met een prijs voor 1.542,26 m² — de optelsom van de betonvloeren in de kelder, op het gelijkvloers en op de drie verdiepingen. Daaruit bleek dat Cordeels prijzen oorspronkelijk al de raamprofielen en de afbraak van álle betonvloeren omvatten. Cordeel had zijn offerte dus noch gewijzigd noch verbeterd; het eerste middel steunde op een verkeerd uitgangspunt en was niet ernstig. Ook het tweede middel — dat het ziekenhuis enkel de totaalprijzen en niet de eenheidsprijzen op abnormaliteit had onderzocht — faalde: uit het administratief dossier bleek dat de eenheidsprijzen wel naast elkaar waren gelegd, en die van Strabag en Cordeel lagen voor de betrokken posten helemaal niet in dezelfde ordegrootte. Beide middelen waren niet ernstig, zodat de vordering werd verworpen. De tussenkomst van Cordeel werd ingewilligd. Strabag werd verwezen in het rolrecht van 200 euro en Cordeel in het tussenkomstrecht van 150 euro; een rechtsplegingsvergoeding voor de tussenkomende partij werd geweigerd, omdat artikel 30/1, laatste lid, van de gecoördineerde wetten bepaalt dat een tussenkomende partij die vergoeding niet kan vorderen.
Waarom doet dit ertoe?
De grens tussen een toegelaten verduidelijking en een verboden verbetering of wijziging van een offerte is een van de gevoeligste punten in het gunningsonderzoek. Een aanbesteder mag een inschrijver niet de kans geven zijn offerte na de opening inhoudelijk bij te sturen, want dat schendt de gelijke behandeling van de inschrijvers. Maar hij mag wel nagaan wat een prijs precies dekt. Dit arrest toont waar het scharnierpunt ligt: niet in de vraag óf de aanbesteder de andere inschrijvers heeft gecontacteerd, maar in de vraag of hun antwoord de oorspronkelijke offerte wijzigt dan wel enkel bevestigt wat er al in zat. Beslissend was hier het bewijsmateriaal: onderaannemersoffertes die dateerden van vóór de opening en die aantoonden dat Cordeel de raamprofielen en de volledige sloop al had ingecalculeerd. Voor wie een gunning aanvecht, is de les even hard als nuttig: een middel over een verboden verbetering valt of staat met de feitelijke grondslag. Wie ervan uitgaat dat de winnaar zijn offerte ‘ongetwijfeld’ heeft aangepast, maar dat niet hardmaakt tegen de stukken in het dossier, ziet zijn middel als niet ernstig afgewezen — zeker in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, waar de Raad prima facie oordeelt en geen tijd is voor uitgebreide bewijsvoering.
De les
Signaleert u als inschrijver een leemte in de meetstaat en rekent u daarvoor een meerprijs aan, besef dan dat de aanbesteder de andere inschrijvers mag vragen of hun prijs die prestatie al dekt. Dat is op zich geen verboden verbetering van hun offerte. Wilt u zo’n gunning met succes aanvechten, bouw uw middel dan op de stukken, niet op een vermoeden: toon concreet aan dat de winnaar zijn prijs ná de opening heeft gewijzigd. Vraag tijdig inzage in het verslag van nazicht en in de briefwisseling met de andere inschrijvers, en let op sluitend bewijs zoals gedateerde onderaannemersoffertes. Bent u aanbesteder, documenteer dan waarom een antwoord enkel een bevestiging is en geen wijziging — bewaar de onderaannemersprijzen en de oorspronkelijke prijsopbouw in het dossier. En herinner u dat een tussenkomende partij die u steunt, geen recht heeft op een rechtsplegingsvergoeding: zij draagt enkel haar eigen tussenkomstrecht.
Te onthouden
- Een aanbesteder mag een inschrijver vragen of zijn prijs een bepaalde prestatie al dekt; dat is geen verboden verbetering zolang het antwoord de oorspronkelijke offerte enkel bevestigt en niet wijzigt.
- Beslissend bewijs waren hier de onderaannemersoffertes van Cordeel van 24 en 27 juni 2014 — van vóór de opening — waaruit bleek dat de raamprofielen en de afbraak van álle betonvloeren al in de prijs zaten.
- Een middel over het verbeteren of wijzigen van een offerte valt of staat met zijn feitelijke grondslag; een vermoeden volstaat niet, zeker niet in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
- Bij uiterst dringende noodzakelijkheid onderzoekt de Raad enkel of minstens één ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid voorligt (art. 15 wet van 17 juni 2013); beide middelen werden hier niet ernstig bevonden.
- Strabag droeg het rolrecht van 200 euro; Cordeel als tussenkomende partij het tussenkomstrecht van 150 euro, zonder rechtsplegingsvergoeding (art. 30/1, laatste lid, gecoördineerde wetten).
Waarop letten
- Het onderscheid tussen een loutere verduidelijking van wat een prijs dekt en een echte wijziging of verbetering van de offerte na de opening.
- De bewijswaarde van gedateerde stukken (zoals onderaannemersoffertes) om de oorspronkelijke prijsopbouw te reconstrueren.
- Of de aanbesteder niet alleen de totaalprijzen maar ook de eenheidsprijzen op abnormaliteit heeft onderzocht — en of uw eigen bewering daarover feitelijk klopt.
- Dat eenheidsprijzen van inschrijvers als commercieel vertrouwelijk kunnen worden behandeld, wat uw toegang tot vergelijkingsmateriaal beperkt.
Stel jezelf de vraag
Kunt u, als u een gunning aanvecht wegens een verboden verbetering van de winnende offerte, dat met concrete stukken hardmaken in plaats van met een vermoeden dat de winnaar zijn prijs ‘ongetwijfeld’ heeft aangepast? Beseft u dat de aanbesteder de andere inschrijvers mag bevragen over wat hun prijs dekt, zonder daarmee automatisch hun offerte te wijzigen? Hebt u tijdig het verslag van nazicht en de briefwisseling opgevraagd om na te gaan of de antwoorden de offerte bevestigen dan wel veranderen? En weet u dat een tussenkomende partij die de aanbesteder steunt, haar eigen tussenkomstrecht draagt maar geen rechtsplegingsvergoeding kan vorderen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →