Erfpacht padelvelden Asphaltcosite Asse: vernietiging – beleidsdoelstellingen als beoordelingselementen onvoldoende duidelijk in bestek, waardoor bijna onbeperkte beoordelingsvrijheid
De Raad van State vernietigt de beslissing van de gemeenteraad van Asse om een erfpacht voor padelvelden op de Asphaltcosite te verlenen aan de gekozen inschrijvers, omdat het gunningscriterium 'maatschappelijk verantwoorde uitbating' (50 punten) verwees naar 'beleidsdoelstellingen' op een website die een meerjarenplanning van 191 pagina's bevatte met tientallen doelstellingen, actieplannen en acties, waaruit de verwerende partij voor het eerst in het verslag van nazicht een reeks beoordelingselementen selecteerde die als zodanig niet op de website terug te vinden waren, hetgeen de verwerende partij een bijna onbeperkte beoordelingsvrijheid verschafte en onvoldoende waarborgen bood tegen een willekeurige en discriminerende beoordeling van de offertes.
Wat gebeurde er?
De gemeenteraad van de gemeente Asse besliste op 18 januari 2021 om een deel van de Asphaltcosite in erfpacht te geven voor de aanleg en uitbating van padelvelden. De erfpachter werd gekozen via een open en onvoorwaardelijke biedprocedure. Het bestek — dat uitdrukkelijk bepaalde dat de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing was — voorzag drie gunningscriteria: geboden erfpachtvergoeding (10 punten), visie op de voorgestelde aanpak en invulling van de erfpacht (40 punten), en maatschappelijk verantwoorde uitbating (50 punten). Voor het derde criterium verwees het bestek naar de 'beleidsdoelstellingen en speerpunten' van de gemeente, met een link naar de gemeentelijke website over de beleids- en beheerscyclus. De aankondiging op e-Notification vermeldde dat varianten en opties niet waren toegelaten. Achttien kandidaten dienden een dossier in, waarvan vijf offertes onregelmatig werden bevonden. In de eindrangschikking behaalden S.A. en partners (drie natuurlijke personen die via een op te richten vennootschap zouden optreden) 84,86/100 en stond de bv Swaldo als tweede gerangschikt met 84,58/100 — een verschil van slechts 0,28 punten. Op erfpachtvergoeding scoorde Swaldo significant hoger (4,58/10 tegenover 0,86/10). Op visie scoorde Swaldo het maximum (40/40 tegenover 34/40 voor S.A.). Op maatschappelijk verantwoorde uitbating scoorde S.A. het maximum (50/50) tegenover 40/50 voor Swaldo — en het was dit verschil van 10 punten dat het eindresultaat bepaalde. Het college van burgemeester en schepenen gunde de erfpacht op 29 maart 2021 aan S.A. en partners. Na tussenkomst van de gouverneur van Vlaams-Brabant — die wees op de bevoegdheid van de gemeenteraad — nam de gemeenteraad op 21 juni 2021 een eigen beslissing met dezelfde inhoud. De erfpachtakte werd op 1 februari 2022 verleden. Swaldo stelde annulatieberoepen in tegen beide beslissingen. De verwerende partij wierp een exceptie op wegens verlies van materieel belang na het verlijden van de erfpachtakte. De Raad verwierp deze exceptie: de verzoekende partij ontleent aan de eindbeslissing tenminste een gekwalificeerd moreel belang, dat blijft gediend door een nietigverklaring, ook al werd de handeling gevolgd door een overeenkomst die intussen is uitgevoerd. Het beroep tegen de beslissing van het college werd onontvankelijk verklaard: de beslissing was oorspronkelijk bedoeld als uitvoerbare beslissing, maar was nadien vervangen door de beslissing van de gemeenteraad en had aldus niet langer uitwerking. In het eerste middel voerde Swaldo aan dat de offerte van S.A. varianten en opties bevatte (5 of 6 outdoor padelvelden; overkapping met tentstructuur óf sporthal voor de indoor velden; eventuele petanqueterreinen en Street Workout), in strijd met het bestek en de aankondiging. De Raad verwierp dit middel. Het bestek gaf aan de inschrijvers een ruime vrijheid om een invulling te geven aan de bestemming: minstens zes velden, zowel indoor als outdoor, en een clubhuis — meer specificaties waren er niet. De term 'onvoorwaardelijk' in 'open en onvoorwaardelijke biedprocedure' verwees naar de procedure zelf (iedereen kan inschrijven, geen beperkende voorwaarden), niet naar de inhoud van de offertes. Dat in de aankondiging op e-Notification was aangevinkt dat varianten en opties niet waren toegelaten, was het gevolg van het feit dat de verwerende partij het vakje niet had aangevinkt (waardoor automatisch 'neen' verscheen), terwijl het hele systeem van varianten en opties uit de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing was. Er was geen discriminerend voordeel: alle inschrijvers hadden dezelfde vrijheid, en bij de beoordeling hield de verwerende partij rekening met de mate van detaillering en zekerheid — S.A. kreeg slechts 34/40 op visie (tegenover 40/40 voor Swaldo), juist vanwege het minder eenduidige karakter van hun aanbod. In het tweede middel voerde Swaldo aan dat de beoordelingselementen voor het gunningscriterium 'maatschappelijk verantwoorde uitbating' niet vooraf bekend waren. Het bestek verwees naar 'beleidsdoelstellingen en speerpunten' op de gemeentelijke website. Op die website waren de vijf speerpunten (Koning Fiets, Uiteraard Vlaams, Samen Sterker, Klasse Van Asse, Echt Slim) duidelijk opgesomd — dat erkende ook de verzoekende partij. Maar voor de beleidsdoelstellingen verwees de website naar een meerjarenplanning van 191 pagina's met tientallen beleidsdoelstellingen, actieplannen en acties, in een volgorde zonder zichtbare logica en met codes en opschriften die niet aansloten bij de gunningscriteria. In het verslag van nazicht hanteerde de verwerende partij voor het eerst een reeks van zeventien beoordelingselementen (waaronder duurzaamheid, groen/milieu, afvalbeleid, veiligheid, samen inburgeren, sociale cohesie, ouderenbeleid, lokale economie, fair trade, en andere). De Raad stelde vast dat geen enkel van deze beoordelingselementen, met uitzondering van de lokale economie, als zodanig terug te vinden was in het overzicht van doelstellingen op de website. De onduidelijkheid leidde tot een bijna onbeperkte vrijheid van de verwerende partij bij de beoordeling en bood onvoldoende waarborgen tegen een willekeurige en discriminerende beoordeling. Gelet op het minimale puntenverschil (0,28 punten) volstond deze vaststelling om te concluderen dat de gehele erfpachtprocedure onvoldoende waarborgen bood. Het eerste onderdeel van het tweede middel was gegrond. Het tweede en derde onderdeel werden niet meer onderzocht. Vernietiging van de gemeenteraadsbeslissing. Kosten ten laste van de verwerende partij in beide zaken: rolrecht 800 EUR, bijdrage 80 EUR, rechtsplegingsvergoeding 1.540 EUR.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de reikwijdte van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel bij de toewijzing van zakelijke rechten (erfpacht) buiten het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten. Ook wanneer een gemeente ervoor kiest om een erfpacht toe te kennen na een mededingingsprocedure met een bestek en gunningscriteria, moet zij de beginselen van behoorlijk bestuur naleven. Het loutere feit dat de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing is, ontslaat haar niet van de verplichting om de beoordelingselementen voldoende duidelijk te omschrijven. Een verwijzing in het bestek naar 'beleidsdoelstellingen' op een website die een meerjarenplanning van 191 pagina's bevat, zonder nadere toelichting over welke doelstellingen relevant zijn voor de beoordeling, biedt onvoldoende waarborgen tegen willekeur. Het arrest bevestigt daarnaast dat het moreel belang van een voorbijgegane inschrijver volstaat voor een annulatieberoep, ook nadat de erfpachtakte is verleden en de erfpacht in uitvoering is. Merkwaardig is ook de beoordeling van de varianten-kwestie: in een procedure buiten het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten, waar het bestek een ruime vrijheid aan inschrijvers laat om hun visie te formuleren, is het niet strijdig met het bestek om meerdere uitvoeringsmogelijkheden voor te stellen.
De les
Als gemeente die een erfpacht of concessie toewijst via een mededingingsprocedure: (1) formuleer je gunningscriteria zo dat de beoordelingselementen voldoende voorzienbaar zijn — een verwijzing naar een omvangrijk meerjarenplan volstaat niet; vermeld concreet welke doelstellingen je relevant acht en hoe je ze zult beoordelen; (2) als je een 'visie' vraagt op een erfpacht van 50 jaar, wees je ervan bewust dat inschrijvers ruimte hebben om mogelijkheden en alternatieven voor te stellen — als je een strikt eenduidig aanbod wilt, schrijf dat dan expliciet in het bestek; (3) let op de bevoegdheidsverdeling tussen college en gemeenteraad. Als inschrijver: (1) als je na kennisname van het verslag vaststelt dat de overheid beoordelingselementen hanteerde die niet voorzienbaar waren uit het bestek, is dat een sterk vernietigingsmiddel — zeker bij een minimaal puntenverschil; (2) je moreel belang volstaat, ook als de erfpachtakte al verleden is; (3) bij een procedure buiten de wetgeving overheidsopdrachten gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (gelijkheid, transparantie, motivering, patere legem) onverkort.
Stel jezelf de vraag
Als toewijzende overheid: (1) zijn de beoordelingselementen voor elk gunningscriterium voldoende duidelijk en voorzienbaar voor een normaal zorgvuldige inschrijver? (2) Verwijs ik niet naar een te omvangrijke of onduidelijke bron zonder de relevante elementen te concretiseren? (3) Verschaf ik mezelf geen bijna onbeperkte beoordelingsvrijheid? (4) Is het correcte bestuursorgaan bevoegd voor de toewijzing? Als inschrijver: (1) kan ik op basis van het bestek en de aangeduide bronnen begrijpen op welke elementen mijn offerte beoordeeld zal worden? (2) Zijn er beoordelingselementen in het verslag die ik niet kon voorzien? (3) Had ik mijn offerte anders opgesteld als ik de eigenlijke beoordelingselementen had gekend?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →