Vernietiging gunningsbeslissing WZC-nieuwbouw: niet de niet-ondertekende meetstaat, maar het nalaten om uitsluitingsgronden te verifiëren vóór de gunning is fataal
De Raad van State vernietigt de gunning van de opdracht voor uitbreiding WZC Reigersvliet met nieuwbouw dagverzorgingscentrum 'De Kiosk' (perceel 1 ruwbouw en afwerking) aan de nv S. — niet omdat de meetstaat van de gekozen inschrijver niet individueel was ondertekend (dat middel wordt verworpen op grond van artikel 42 § 1 KB Plaatsing), maar omdat de verwerende partij niet heeft aangetoond dat zij vóór de gunningsbeslissing de uitsluitingsgronden heeft geverifieerd terwijl het gunningsverslag de gunning uitdrukkelijk onder voorbehoud van ontbrekende documenten (RSZ-attest, fiscaal attest, attest niet-faling) had gesteld.
Wat gebeurde er?
VITAS schrijft via openbare procedure een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp de uitbreiding van WZC Reigersvliet met een nieuwbouw dagverzorgingscentrum 'De Kiosk' in Leopoldsburg, perceel 1 (ruwbouw winddicht, binnenafwerking, technische installaties en omgevingswerken), met de prijs als enig gunningscriterium. Twee inschrijvers dienen een offerte in: de nv D. en de nv S. Het bestek bevat onder 'Artikel 77-78 KB Plaatsing' bepalingen over de samenvattende opmeting: bij het bestek wordt een paswoordbeschermd digitaal rekenblad gevoegd waarin de inschrijver enkel de eenheidsprijzen kan invullen, en van deze ingevulde digitale versie dient een papieren uitprint te worden toegevoegd die door de inschrijver wordt gedagtekend en ondertekend. Het gunningsverslag (opgesteld door architectenbureau A.) stelt vast dat de meetstaat van de nv S. niet individueel is ondertekend en dat het offerteformulier niet volledig is ingevuld (diverse punten niet doorgehaald, niet gedagtekend). De opstellers oordelen evenwel dat dit geen probleem is op grond van artikel 42 § 1 KB Plaatsing 2017: de globale ondertekening van het indieningsrapport via e-Tendering volstaat. Bovendien is de totaalprijs op de meetstaat gelijk aan die op het offerteformulier, zodat de verbintenis vaststaat. Na verbetering van rekenfouten en verwerking van gewijzigde hoeveelheden wordt de nv S. gerangschikt als eerste (€ 1.658.937,31 excl. btw) vóór de nv D. (€ 1.719.374,02). Het gunningsverslag stelt de gunning voor 'onder voorbehoud van voorafgaandelijke voorlegging' van ontbrekende documenten: RSZ-attest, attest FOD Financiën, attest niet-faling, en ontbrekende informatie over onderaannemers en personeel — met de vermelding dat RSZ-attest, fiscaal attest en attest niet-faling door de aanbesteder zelf via Telemarc kunnen worden opgevraagd. Op 26 februari 2021 beslist VITAS de opdracht te gunnen aan de nv S. De nv D. vordert de vernietiging. Het eerste middel betreft de niet-ondertekende meetstaat en het offerteformulier: de verzoekende partij stelt dat het bestek een strengere ondertekeningsvereiste oplegt dan artikel 42 § 1 en dat het niet-naleven daarvan leidt tot substantiële onregelmatigheid. De Raad van State verwerpt dit middel: de gekozen inschrijver heeft het indieningsrapport globaal ondertekend conform artikel 42 § 1, en uit de bestekbepalingen moet worden afgeleid dat de digitale versie van de meetstaat primeert — het ontbreken van een ondertekende papieren versie leidt niet tot substantiële onregelmatigheid. Het tweede middel (tweede onderdeel) betreft de verificatie van uitsluitingsgronden. De Raad stelt vast dat de verwerende partij de voormelde attesten (RSZ, fiscaal, niet-faling) niet bijbrengt in het administratief dossier, en geen duidelijkheid schept over de ontbrekende informatie inzake personeel en onderaannemers. Noch uit het administratief dossier, noch uit het gunningsverslag of de gunningsbeslissing blijkt dat VITAS vóór het nemen van de gunningsbeslissing heeft geverifieerd dat de gekozen inschrijver zich niet in een geval van uitsluiting bevond — terwijl de opstellers van het gunningsverslag deze verificatie uitdrukkelijk aan de verwerende partij hadden overgelaten. De Raad oordeelt dat VITAS tekort is gekomen aan haar verificatieplicht, of minstens dat uit het dossier niet blijkt dat zij die plicht is nagekomen. Het tweede middel is in de aangegeven mate gegrond. De gunningsbeslissing wordt vernietigd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is om twee redenen bijzonder leerzaam. Ten eerste verduidelijkt het de verhouding tussen artikel 42 § 1 KB Plaatsing 2017 (globale ondertekening via e-Tendering) en strengere ondertekeningsvereisten in het bestek: zelfs als het bestek een ondertekende papieren uitprint van de meetstaat vereist, primeert de digitale versie en leidt het ontbreken van een ondertekende papieren versie niet tot substantiële onregelmatigheid. Ten tweede — en dit is de eigenlijke vernietigingsgrond — bevestigt het arrest dat een aanbestedende overheid niet mag gunnen 'onder voorbehoud' van nog aan te leveren documenten inzake uitsluitingsgronden. De verificatie van RSZ-schulden, fiscale schulden en faillissement moet effectief zijn verricht vóór de gunningsbeslissing, en dit moet blijken uit het administratief dossier. Een impliciete verklaring op erewoord ontslaat de aanbestedende overheid niet van deze verificatieplicht. Het louter vermelden dat de aanbesteder de attesten 'zelf kan opvragen via Telemarc' volstaat niet als die attesten niet daadwerkelijk zijn opgevraagd en in het dossier zitten.
De les
Als aanbesteder: gun nooit 'onder voorbehoud' van ontbrekende documenten die betrekking hebben op uitsluitingsgronden. Vraag de RSZ-, fiscale en niet-failingsattesten effectief op via Telemarc vóór de gunningsbeslissing en voeg ze toe aan het administratief dossier. De impliciete verklaring op erewoord ontslaat je niet van de verificatieplicht — ze stelt die verificatie enkel uit tot na de opening van de offertes. Als het gunningsverslag aangeeft dat attesten nog moeten worden opgevraagd, doe dit dan effectief en documenteer het resultaat vóór je de gunningsbeslissing neemt. Als inschrijver: als je vaststelt dat de gekozen inschrijver is gegund 'onder voorbehoud' van ontbrekende essentiële documenten, is dat een potentieel ernstig middel. Controleer of het administratief dossier aantoont dat de verificatie van uitsluitingsgronden effectief heeft plaatsgevonden. Wat de ondertekeningsvereiste betreft: de globale ondertekening van het indieningsrapport via e-Tendering volstaat in beginsel, ook als het bestek een ondertekende papieren versie van de meetstaat vereist — de digitale versie primeert.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: zijn alle attesten inzake uitsluitingsgronden (RSZ, fiscaal, niet-faling) effectief opgevraagd en in het administratief dossier opgenomen vóór de gunningsbeslissing? Staat er nergens in het gunningsverslag een voorbehoud voor nog aan te leveren documenten die betrekking hebben op uitsluitingsgronden? Als inschrijver: heb ik het indieningsrapport via e-Tendering correct ondertekend? Heb ik de digitale meetstaat correct ingevuld? Bevat de gunningsbeslissing van de tegenpartij een voorbehoud dat wijst op het ontbreken van essentiële verificaties?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →