Vernietiging gunningsbeslissing Project FAST wegens onzorgvuldige prijsvaststelling bestek — maximumtarieven ongewijzigd sinds 2013 zonder enig kostenonderzoek, Labonorm bevestigd, eVigilo onderscheiden, meldingsplicht art. 81 KB geldt niet voor onwettigheid bestekbepalingen
De Raad van State vernietigt de gunningsbeslissing voor perceel 7 van Project FAST (incidentafhandeling autosnelwegen) omdat de verwerende partij de maximale eenheidsprijzen in het bestek sinds 2013 ongewijzigd heeft gelaten zonder enig onderzoek of die tarieven nog een normale bedrijfsvoering en rentabiliteit toelaten, en bevestigt het recht om de onwettigheid van bestekbepalingen voor het eerst in te roepen tegen de gunningsbeslissing (Labonorm).
Wat gebeurde er?
Het Vlaamse Gewest (Agentschap Wegen en Verkeer) schreef via een mededingingsprocedure met onderhandeling een raamovereenkomst uit voor de berging, takeling en opruiming bij incidenten op de autosnelwegen in Vlaanderen, aangeduid als 'Project FAST'. De opdracht was verdeeld in meerdere percelen per autosnelwegsegment. Perceel 7 betrof de E17 Noord. Het bestek bevatte maximale eenheidsprijzen (plafondprijzen) die de inschrijvers niet mochten overschrijden. BV T. diende een offerte in voor perceel 7. Het gunningsverslag verklaarde haar offerte substantieel onregelmatig omdat het offerteformulier onvolledig was ingevuld: gegevens over onderaannemers, personeel, betalingen en RSZ ontbraken. De opdracht voor perceel 7 werd gegund aan BV D.G. BV T. vorderde de nietigverklaring van deze gunningsbeslissing en voerde twee middelen aan. In het eerste middel betoogde BV T. dat het bestek zelf onwettig was. De maximale eenheidsprijzen waren ongewijzigd overgenomen uit het vorige bestek van 2013, zonder dat de verwerende partij enig onderzoek had gevoerd of die tarieven — meer dan tien jaar later — nog een normale bedrijfsvoering en een reële rentabiliteit toelieten. BV T. stelde dat zij door deze te lage plafondprijzen gedwongen was om ofwel een verlieslatende offerte in te dienen, ofwel bepaalde velden in het offerteformulier niet in te vullen omdat de maximumtarieven geen ruimte lieten voor reële kosten. De verwerende partij en de tussenkomende partij (BV D.G.) wierpen op dat BV T. de onwettigheid van het bestek eerder had moeten aanvechten — vóór de indiening van haar offerte — en dat het eerste middel daarom niet ontvankelijk was. Zij beriepen zich op artikel 81 van het KB van 18 april 2017, dat inschrijvers verplicht om 'fouten of leemten' in de opdrachtdocumenten te melden. De Raad van State verwierp deze exceptie van niet-ontvankelijkheid in een uitvoerig gemotiveerd arrest en bevestigde daarbij uitdrukkelijk de Labonorm-rechtspraak (AV arrest nr. 152.173 van 30 oktober 2005). Volgens deze vaste rechtspraak kan een inschrijver de onwettigheid van bestekbepalingen inroepen bij de betwisting van de gunningsbeslissing zelf. Een inschrijver is niet verplicht om de bestekbepalingen vooraf en afzonderlijk aan te vechten. De Raad onderscheidde het arrest eVigilo van het Hof van Justitie (HvJ 12 maart 2015, C-538/13). Anders dan de verwerende partij betoogde, legt eVigilo inschrijvers niet de verplichting op om onverwijld een rechtsmiddel in te stellen tegen vermeend onwettige bestekbepalingen. Het eVigilo-arrest betreft een andere situatie: het verduidelijkt wanneer de termijn voor het instellen van een beroep begint te lopen bij beoordelingscriteria die mogelijk discriminatoir zijn. Die situatie doet zich hier niet voor. Ook het argument op basis van artikel 81 KB werd verworpen. De Raad oordeelde dat de meldingsplicht van artikel 81 betrekking heeft op 'fouten of leemten' (erreurs ou omissions) in de opdrachtdocumenten — niet op de beweerde onwettigheid van bestekbepalingen. Een inschrijver die meent dat een bestekbepaling onwettig is, is niet gehouden dit als een 'fout of leemte' te melden. Daarnaast verwierp de Raad het verweer dat een bestekclausule die inschrijvers verplichtte om bezwaren vóór de indiening van hun offerte kenbaar te maken, hen het recht zou ontnemen om nadien de onwettigheid van het bestek in te roepen. De Raad kwalificeerde een dergelijke clausule als een buitensporige inmenging in het recht op toegang tot de rechter: een aanbestedende overheid kan de toegang tot rechtsmiddelen niet reguleren via bestekbepalingen. Ten gronde oordeelde de Raad dat de verwerende partij het zorgvuldigheidsbeginsel had geschonden. Wanneer een aanbestedende overheid maximale eenheidsprijzen oplegt in een bestek, rust op haar de verplichting om voorafgaand een gedegen onderzoek te voeren naar de reële kosten, zodat de plafondprijzen een normale bedrijfsvoering en een reële rentabiliteit voor de inschrijvers waarborgen. De verwerende partij had de maximumtarieven uit 2013 ongewijzigd overgenomen zonder enige verantwoording en zonder enig bewijs van kostenonderzoek. Dit terwijl de kosten in meer dan tien jaar onvermijdelijk waren gestegen (loonkosten, brandstofkosten, materiaalprijzen, etc.). De Raad merkte op dat deze beoordeling werd bevestigd door het feit dat in een eerder arrest (nr. 260.322) dezelfde gunningsbeslissing voor perceel 6 van dezelfde opdracht reeds was vernietigd op dezelfde grond. Het eerste middel was gegrond. De gunningsbeslissing voor perceel 7 werd vernietigd wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel bij de vaststelling van de maximumtarieven in het bestek. Het tweede middel (onvolledig offerteformulier als substantiële onregelmatigheid) hoefde niet meer te worden onderzocht, nu de vernietiging reeds op grond van het eerste middel was uitgesproken.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is om meerdere redenen van groot belang. Ten eerste bevestigt het uitdrukkelijk de Labonorm-rechtspraak: een inschrijver kan de onwettigheid van bestekbepalingen voor het eerst inroepen bij de betwisting van de gunningsbeslissing, zonder deze vooraf afzonderlijk te moeten aanvechten. Ten tweede onderscheidt het duidelijk het eVigilo-arrest van het Hof van Justitie: dat arrest verplicht inschrijvers niet tot een onverwijld rechtsmiddel tegen bestekbepalingen. Ten derde verduidelijkt het dat de meldingsplicht van artikel 81 KB 18 april 2017 alleen betrekking heeft op 'fouten of leemten', niet op de beweerde onwettigheid van bestekbepalingen. Ten vierde concretiseert het het zorgvuldigheidsbeginsel: een aanbestedende overheid die maximumtarieven oplegt moet een gedegen kostenonderzoek voeren en mag niet klakkeloos prijzen uit een meer dan tien jaar oud bestek overnemen.
De les
Als aanbestedende overheid: voer bij elke nieuwe opdracht een actueel kostenonderzoek als u maximumtarieven in het bestek opneemt. Het ongewijzigd overnemen van plafondprijzen uit een oud bestek zonder enige verantwoording schendt het zorgvuldigheidsbeginsel. Als inschrijver: u bent niet verplicht de onwettigheid van bestekbepalingen vóór de indiening van uw offerte aan te kaarten — u kunt dit voor het eerst inroepen bij de betwisting van de gunningsbeslissing (Labonorm). De meldingsplicht van artikel 81 KB geldt voor fouten of leemten, niet voor de beweerde onwettigheid van bestekbepalingen.
Stel jezelf de vraag
Heeft u als aanbestedende overheid de maximumtarieven in uw bestek gebaseerd op een actueel en gedocumenteerd kostenonderzoek? Of heeft u tarieven uit een vorig bestek overgenomen zonder na te gaan of zij nog een normale bedrijfsvoering en rentabiliteit toelaten?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →