Rioolinspectie Kortrijk: schorsing wegens ongerechtvaardigde uitsluiting van inschrijver die dezelfde onderaannemer voorstelt als een andere inschrijver
De Raad van State schorst de niet-selectie van een inschrijver voor een opdracht voor rioolreiniging en -inspectie in Kortrijk, omdat geen wettelijke bepaling of bestekbepaling een onderaannemer verbiedt zijn diensten aan meerdere inschrijvers aan te bieden — het verbod op meervoudige inschrijving (artikel 54, §2, KB plaatsing 2017) betreft de inschrijvers zelf en niet hun onderaannemers, ook niet wanneer het gesubcontracteerde werk het kernonderdeel van de opdracht vormt.
Wat gebeurde er?
De stad Kortrijk schrijft via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een overheidsopdracht uit voor het reinigen en inspecteren van riolen op het grondgebied van de stad, voor een periode van één jaar. Prijs is het enige gunningscriterium. Het bestek vereist onder meer dat de inschrijver beschikt over een ISO 17025-certificaat voor rioolonderzoeken volgens NBN-EN 13508-2. Het bestek staat uitdrukkelijk onderaanneming toe. Vier kandidaten dienen een offerte in. De verzoekende partij (BV W.) beschikt zelf niet over het ISO 17025-certificaat en doet voor het onderzoeksgedeelte een beroep op de draagkracht van een onderaannemer (X). Een andere inschrijver doet echter ook een beroep op dezelfde onderaannemer X. Het college van burgemeester en schepenen beslist de verzoekende partij niet te selecteren met als enig motief: 'Er kunnen geen twee firma's beroep doen op de draagkracht van [X].' De opdracht wordt gegund aan de nv D.B.S. De Raad van State onderzoekt eerst het tweede middel (tegenstrijdigheid over de looptijd) en vervolgens het eerste middel (ongerechtvaardigde uitsluiting). Over het tweede middel: de verzoekende partij ziet een tegenstrijdigheid tussen de aankondiging (12 maanden) en het bestek, waarin wordt gesproken van de 'eerste' 12 maanden met een jaarlijkse opzegmogelijkheid, wat volgens haar wijst op een opdracht voor onbepaalde duur. De Raad oordeelt dat dit waarschijnlijk een materiële vergissing of hergebruik uit een eerder bestek betreft. De aankondiging en het bestek vermelden beide een looptijd van 12 maanden. De opzegbepaling is zonder voorwerp nu het bestek erop aandringt dat de werken volledig binnen de contractuele uitvoeringstermijn worden voltooid. Het tweede middel is niet ernstig. Over het eerste middel: de Raad stelt vast dat hem geen bepaling of beginsel bekend is waaruit voor een onderaannemer het verbod volgt om zijn diensten aan meerdere inschrijvers aan te bieden. De bestreden beslissing wijst evenmin op een dergelijke bepaling. Ook het bestek bevat geen dergelijk verbod. Die vaststelling volstaat om het enige motief voor de uitsluiting niet-deugdelijk te noemen. De verwerende partij beroept zich tevergeefs op artikel 54, §2, van het KB plaatsing 2017 (verbod op meervoudige inschrijving). De Raad oordeelt dat niet de onderaannemer maar wel de verzoekende partij en de andere kandidaat de inschrijvers zijn. Zij hebben elk slechts één offerte ingediend, zij het met dezelfde onderaannemer. Dat de onderzoeksopdracht 'prioritair' zou zijn, doet hieraan niet af: het bestek laat uitdrukkelijk onderaanneming toe en de redenering dat een onderaannemer die wordt ingeschakeld voor het kernonderdeel daardoor zijn hoedanigheid van onderaannemer verliest en als inschrijver moet worden gekwalificeerd, gaat niet op. Bovendien is dit argument niet in de bestreden beslissing terug te vinden en betreft het een niet-toelaatbare motivering a posteriori. Hetzelfde geldt voor de argumenten van de verwerende partij dat de aannemingsovereenkomst ongeldig zou zijn (niet gedateerd, geen prijs) en dat de offerte onregelmatig zou zijn wegens niet-conforme combivoertuigen. Beide argumenten zijn a posteriori motiveringen die niet in de bestreden beslissing voorkomen. De verwerende partij maakt bovendien niet duidelijk waarom de door het bestek vereiste elementen (vermelding van het gedeelte in onderaanneming en de voorgestelde onderaannemer) niet zouden volstaan. Over de combivoertuigen beperkt de verwerende partij zich tot het bijvoegen van een tabel zonder enige toelichting — de Raad mag niet in haar plaats de exceptie formuleren. Het eerste middel is ernstig. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bevestigt een belangrijk principe: een onderaannemer mag zijn diensten aan meerdere inschrijvers in dezelfde plaatsingsprocedure aanbieden. Er bestaat geen wettelijke bepaling of beginsel dat dit verbiedt. Het verbod op meervoudige inschrijving (artikel 54, §2, KB plaatsing 2017) betreft de inschrijvers zelf — het feit dat meerdere inschrijvers een beroep doen op dezelfde onderaannemer maakt die onderaannemer niet tot inschrijver, ook niet wanneer het gesubcontracteerde werk het kernonderdeel van de opdracht vormt. Een aanbestedende overheid die een inschrijver op die grond uitsluit, handelt zonder rechtsgrond. Het arrest herhaalt ook het verbod op motivering a posteriori: argumenten die niet in de bestreden beslissing voorkomen — zoals de beweerde ongeldigheid van de aannemingsovereenkomst of de onregelmatigheid van de offerte — kunnen niet voor het eerst voor de Raad van State worden aangevoerd.
De les
Als aanbesteder: een onderaannemer mag zijn diensten aan meerdere inschrijvers aanbieden. Sluit een inschrijver niet uit op de grond dat een andere inschrijver dezelfde onderaannemer voorstelt — er bestaat geen rechtsgrond voor een dergelijke uitsluiting. Zelfs wanneer het gesubcontracteerde werk het kernonderdeel van de opdracht vormt, verliest de onderaannemer daardoor niet zijn hoedanigheid. Zorg ervoor dat alle motieven voor de uitsluiting of niet-selectie in de bestreden beslissing zelf zijn opgenomen — a posteriori motiveringen worden niet aanvaard. Als inschrijver: u mag dezelfde onderaannemer voorstellen als een concurrent. Zorg ervoor dat u een ondertekende verbintenis van de onderaannemer bij uw offerte voegt en dat u voldoet aan de besteksvereisten inzake de vermelding van onderaanneming. Wanneer u op die grond wordt uitgesloten, betwist de rechtsgrond van die uitsluiting.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: hebt u een rechtsgrond voor de uitsluiting van een inschrijver die dezelfde onderaannemer voorstelt als een andere inschrijver? Staan alle motieven in de beslissing zelf? Als inschrijver: hebt u een ondertekende verbintenis van de onderaannemer bij uw offerte gevoegd? Vermeldt u welk gedeelte in onderaanneming wordt gegeven?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →