Vernietiging gunning Design, Build & Maintain administratief centrum Ronse wegens ontbreken prijsonderzoek – noch integrale offertes noch BAFO aan effectief prijs- of kostenonderzoek onderworpen en puntenberekening prijs is geen prijsonderzoek
De Raad van State vernietigde de gunning door de Stad Ronse van een Design, Build & Maintain-opdracht voor een administratief centrum aan de tijdelijke maatschap F.-P., omdat uit het administratief dossier niet bleek dat de aanbestedende overheid een effectief prijs- of kostenonderzoek in de zin van artikel 35 KB Plaatsing 2017 had gevoerd op de integrale offertes noch op de BAFO van de gekozen inschrijver, en evenmin een regelmatigheidsonderzoek in de zin van artikel 76 van dat KB: de loutere puntenberekening voor het gunningscriterium prijs is geen prijsonderzoek, de correspondentie over ingecalculeerde prijsherzieningen betrof slechts één specifiek onderdeel, en de instructie om wijzigingen in de BAFO in kleur aan te duiden toonde niet aan dat het onderzoek ook daadwerkelijk was uitgevoerd.
Wat gebeurde er?
De Stad Ronse schreef via een mededingingsprocedure met onderhandeling een overheidsopdracht voor werken uit voor het ontwerpen, de bouw (nieuwbouw en renovatie) en het technisch onderhoud van een administratief centrum — een zogenaamde Design, Build & Maintain-opdracht. De opdracht werd geraamd op 7.000.000 euro btw inbegrepen en nationaal en Europees bekendgemaakt. Het bestek bepaalde uitdrukkelijk dat de opdracht werd gegund tegen een globale prijs, zijnde een forfaitaire prijs die het geheel van de prestaties dekt, en dat er geen prijsherziening van toepassing was. De gunningscriteria waren: prijs (35 punten), functionaliteit en flexibiliteit van het gebouw (25 punten), technische kwaliteit en duurzaamheid (20 punten), architecturale waarde en ruimtelijke visie (15 punten) en projectmanagement inclusief planning en timing (5 punten). Er werden zeven kandidaatstellingen ingediend; vier kandidaten, waaronder de verzoekende partijen (een tijdelijke maatschap van NV D., BV R. en BV M., hierna 'Democo'), werden geselecteerd. Teneinde de studiekosten te beperken werd een gefaseerde procedure gevolgd: eerst een deelofferte en informatievergadering, daarna een integrale offerte. Drie inschrijvers dienden een integrale offerte in. Op 10 maart 2022 werd een tussentijds samenvattend beoordelingsverslag opgesteld. De totaalscores waren: tm F.-P. 77,50 punten, Consortium P. 32 punten en Democo 63,84 punten. Op 14 maart 2022 besliste de verwerende partij om tm F.-P. als voorkeursbieder aan te duiden en enkel met deze inschrijver te onderhandelen, omdat het puntenverschil met de tweede en derde gerangschikte inschrijver dermate groot was dat het verantwoord was hen in de wachtkamer te plaatsen. Na de onderhandelingen diende tm F.-P. een BAFO in. Op 11 mei 2023 werd het gunningsverslag opgesteld. De prijzen voor het criterium prijs bij de integrale offertes waren: tm F.-P. 9.665.565,51 euro, Consortium P. 17.815.155,49 euro en Democo 12.448.395,75 euro (alle excl. btw). Na de onderhandelingen werd de BAFO-prijs van tm F.-P. vastgesteld op 10.769.189,04 euro excl. btw. In het gunningsverslag werd vastgesteld dat in deze prijs het initiële risico op herziening (door de inschrijver vast gelegd op 5%) niet was meegerekend. Om de prijzen correct te kunnen vergelijken werd dit risico mee in rekening gebracht: 5% van 9.419.618,42 euro (kostprijs bouwwerken excl. marge onvoorzien en onderhoud) = 470.980,92 euro, zodat de totale offerteprijs incl. 5% risico op herziening 11.240.169,96 euro bedroeg. De totaalscores na onderhandeling waren: tm F.-P. 85 punten, Consortium P. 32 punten en Democo 76,47 punten. Aangezien de Oekraïne-crisis pas na de indiening van de offertes op 21 december 2021 was ontstaan, werd tijdens de onderhandelingen rekening gehouden met artikel 38.9 'onvoorziene omstandigheden' van het KB Uitvoering. Het bestuur koos ervoor om bij het bevel van aanvang de prijzen te herzien volgens de standaard indexeringsformule. Op 19 juni 2023 besliste het college van burgemeester en schepenen de opdracht te gunnen aan tm F.-P. Op 3 juli 2023 werd de samenwerkingsovereenkomst goedgekeurd door de gemeenteraad. De verzoekende partijen stelden op 31 augustus 2023 een annulatieberoep in. In de rechtspleging voegde de verwerende partij met haar laatste memorie zes nieuwe stukken (nrs. 14-19) toe aan het administratief dossier 'in functie van de bewijsvoering van het gevoerde prijs- en regelmatigheidsonderzoek'. De Raad stelde vast dat deze stukken niet eerder waren bijgebracht bij de memorie van antwoord en het administratief dossier, en dat het auditoraatsverslag hiervoor geen mogelijkheid had geboden. De stukken 14 tot en met 19 werden uit het debat geweerd. In het eerste middel voerden de verzoekende partijen twee grieven aan. Eerste grief (prijsonderzoek): het gunningsverslag maakte op geen enkele wijze melding van een gevoerd prijsonderzoek. De verwerende partij betwistte dit en verwees naar de vermelding in het gunningsverslag dat de beoordeling plaatsvond op basis van de ingediende documenten 'aangevuld met gevraagde verduidelijkingen', en naar e-mails tussen haar en de gekozen inschrijver met de vraag om te verduidelijken hoe rekening werd gehouden met mogelijke prijsstijgingen. Het auditoraat oordeelde dat het eerste middel gedeeltelijk gegrond was. De Raad bevestigde deze analyse. Krachtens artikel 35, eerste lid KB Plaatsing 2017 onderwerpt de aanbestedende overheid de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek. Op grond van de materiële motiveringsplicht moet uit het administratief dossier blijken dat de overheid een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, waarbij zij de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De berekening van de punten voor het gunningscriterium prijs kan niet worden gelijkgesteld met een prijsonderzoek in de zin van artikel 35. Het gunningsverslag bevatte een passage omtrent het 'regelmatigheidsonderzoek', maar daaruit bleek enkel dat de verwerende partij bepaalde elementen van de regelmatigheid van de integrale offertes had beoordeeld, niet dat ook een onderzoek van de prijzen had plaatsgevonden. De correspondentie waarnaar de verwerende partij verwees — een vraag van 10 februari 2022 aan de gekozen inschrijver om verduidelijking over de ingecalculeerde prijsherzieningen en het antwoord van 16 februari 2022 — betrof slechts één specifiek onderdeel van de offerte (de 'marge onvoorziene kosten') en deed niet blijken van een onderzoek van het geheel van de offerte noch van een vergelijking met de prijzen van de andere inschrijvers. Het administratief dossier bevatte geen andere elementen waaruit bleek dat het prijsonderzoek effectief en op zorgvuldige wijze was verricht. Bovendien bleek niet dat de BAFO van de gekozen inschrijver van 10 mei 2023 aan een prijsonderzoek was onderworpen. De verwerende partij argumenteerde dat de eenheidsprijzen in de BAFO dezelfde waren als in de integrale offerte, maar uit de meetstaat bleek dat de BAFO een luik 'verdere aanpassingen' bevatte met kennelijk ook nieuwe elementen, zodat deze stelling niet zonder meer kon worden bijgetreden. Wat het regelmatigheidsonderzoek betreft, bevatte het administratief dossier geen enkele aanwijzing dat een regelmatigheidsonderzoek in de zin van artikel 76 KB Plaatsing 2017 effectief had plaatsgevonden. De verwerende partij deed in haar laatste memorie nog gelden dat zij de gekozen inschrijver had gevraagd alle wijzigingen in de BAFO in een andere kleur aan te geven, wat erop zou wijzen dat zij een efficiënt prijs- en regelmatigheidsonderzoek organiseerde. De Raad oordeelde dat deze instructie en werkwijze mogelijk van aard was om het onderzoek te vergemakkelijken, maar niet aantoonde dat het vereiste onderzoek ook daadwerkelijk was uitgevoerd. Het eerste middel was gegrond in de aangegeven mate. De Raad vernietigde de gunningsbeslissing van 19 juni 2023. De verwerende partij werd verwezen in de kosten: rolrecht 600 euro, bijdrage 24 euro en rechtsplegingsvergoeding 770 euro verschuldigd aan de verzoekende partijen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest levert drie belangrijke lessen op over het prijsonderzoek bij overheidsopdrachten. Ten eerste: de loutere puntenberekening voor het gunningscriterium prijs is geen prijsonderzoek in de zin van artikel 35 KB Plaatsing 2017. De aanbestedende overheid moet aantonen dat zij de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken, en de motieven daarvoor moeten uit het administratief dossier blijken — bijvoorbeeld als vertrouwelijk stuk, vergelijkingstabellen of analyses. Ten tweede: wanneer het gunningsverslag melding maakt van een regelmatigheidsonderzoek, gaat de Raad van State na of uit het administratief dossier blijkt dat een dergelijk onderzoek ook effectief heeft plaatsgevonden. Een passage in het gunningsverslag die enkel de regelmatigheid van de integrale offertes vermeldt zonder concreet in te gaan op de prijzen, volstaat niet. Ten derde: bij een BAFO moet het prijsonderzoek opnieuw worden gevoerd als de BAFO nieuwe elementen bevat, ook al stemt een groot deel van de eenheidsprijzen overeen met de integrale offerte. Het feit dat de aanbestedende overheid de inschrijver heeft gevraagd wijzigingen in kleur aan te duiden, vergemakkelijkt weliswaar het onderzoek, maar bewijst niet dat het onderzoek daadwerkelijk is uitgevoerd.
De les
Voer bij elke overheidsopdracht een aantoonbaar prijs- of kostenonderzoek én een regelmatigheidsonderzoek, en documenteer dit in het administratief dossier — niet alleen in het gunningsverslag maar ook via vergelijkingstabellen, analyses of interne werkverslagen. De puntenberekening voor het gunningscriterium prijs is geen prijsonderzoek. Wordt er onderhandeld met een voorkeursbieder die vervolgens een BAFO indient, dan moet ook de BAFO aan een prijsonderzoek worden onderworpen, zeker als deze nieuwe elementen of aangepaste posten bevat. Als inschrijver: controleer na ontvangst van het gunningsverslag of daaruit blijkt dat de aanbestedende overheid de offertes en de BAFO daadwerkelijk aan een prijs- en regelmatigheidsonderzoek heeft onderworpen — het ontbreken daarvan is een serieus annulatiemiddel.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: heb je een effectief prijs- of kostenonderzoek gevoerd op alle ingediende offertes, inclusief de BAFO? Bevat je administratief dossier documenten (vergelijkingstabellen, analyses, intern werkverslag) waaruit dit blijkt? Heb je het regelmatigheidsonderzoek gedocumenteerd? Beschouw je de puntenberekening voor het criterium prijs als een prijsonderzoek — want dat is het niet. Als inschrijver: blijkt uit het gunningsverslag en het administratief dossier dat de aanbestedende overheid een daadwerkelijk prijsonderzoek en regelmatigheidsonderzoek heeft gevoerd, ook op de BAFO van de gekozen inschrijver?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →